L’ACTA (Anti-Counterfeiting Trade Agreement) est un accord commercial multilatéral, liant aujourd’hui 38 pays dont 22 pays européens, appelé à être examiné par le Parlement européen. C’est aussi un texte qui, dès sa conception [1], a été décrié pour le secret des négociations et l’absence de débats démocratiques ainsi que pour ses conséquences pour la liberté de l’internet et de la création, au nom de la défense d’intérêts commerciaux.

Voici aujourd’hui quelques éléments du débat, organisé le 26 mars 2012 par des étudiants de Sciences Po[2] entre Jérémie Zimmermann, La Quadrature du Net, et Amelia Andersdötter, eurodéputée représentant le Parti pirate suédois, d’une part, Marielle Gallo, eurodéputée française et Pedro Velasco Martins, Direction Générale « Commerce » de la Commission européenne, d’autre part. Dans une seconde partie, portant de manière plus générale sur l’avenir du web, David El Sayegh, directeur du Syndicat national de l’édition phonographique (SNEP) avait remplacé Pedro Martins.

Un texte pour rien ?

Voilà une affirmation étonnante ! L’ACTA ne changerait rien à la législation actuelle en Europe ou en France. Ce texte ne vise qu’à harmoniser les lois anti-contrefaçon dans le monde et ne concernerait que les pays n’ayant pas de lois aussi protectrices du droit d’auteur qu’en Europe et aux Etats-Unis.

Tous les débats que l’ACTA a suscités, tournant principalement sur l’article 27, n’auraient donc aucun fondement. Non l’individu qui aurait téléchargé quelques œuvres ne serait pas poursuivi puisqu’il n’y aurait pas, dans ce cas, de piratage à l’échelle commerciale, seule dérive qui serait sanctionnée au titre de l’ACTA. Son cas ne relèverait que des procédures déjà en vigueur dans son pays.

Mais les acteurs de l’Internet, les fournisseurs d’accès à l’internet (FAI) notamment, qui exercent une activité commerciale, ne seraient-ils pas incités à « faire justice » eux-mêmes, sans passer par les autorités judiciaires, leur activité étant indéniablement réalisée à une échelle commerciale ?

Que dire aussi des « gains indirects » qui entrent dans le champ des activités commerciales mais dont la frontière est floue, susceptible ainsi de s’appliquer ainsi à un champ d’acteurs bien plus large que celui des entreprises telles que Megaupload, citées comme cibles du traité ?

Que dire, enfin, d’une harmonisation, lorsque l’on sait que des pays commela Chine, le Brésil et l’Inde notamment, ont déjà annoncé qu’ils ne signeraient pas l’ACTA ? Les barrières à l’entrée, évoquées par Marielle Gallo pour justifier l’ACTA, qui seraient ainsi instaurées, ne les trouve-t-on pas déjà dans la règlementation douanière qui, au besoin, serait renforcée ?

L’impact financier de la contrefaçon

Il importe de compenser les pertes dues à la contrefaçon, et de trouver 10 milliards d’euros pour combler le manque à gagner des industries culturelles en France. C’est ce qui a été avoué. Google qui, sans payer de droits, à créé un service de traduction performant en numérisant sans autorisation des œuvres protégées par le droit d’auteur  fut aussi mentionné comme exemple révélateur d’un tel manque à gagner.

Mais le CD et le DVD ne sont-ils pas des supports en fin de vie, progressivement remplacés par d’autres moyens de « consommer » la musique ou les films ? Les concerts et les salles de cinémas ne rencontrent-ils pas un regain d’engouement ?

Les résultats des nombreuses études réalisées sur l’impact de la contrefaçon sont souvent contradictoires. Une étude de l’OCDE faite en 2007, qui m’a, un court moment,  semblé être pertinente pour les deux parties de ce débat, chiffrait les pertes dues à la contrefaçon au niveau mondial à 250 milliards par an (pdf). Evoquer cette étude regroupant, comme je l’ai constaté, les pièces détachées d’avion, les parfums et les CD, … me donne toutefois l’opportunité de souligner qu’il y a un consensus sur la lutte à mener contre les produits contrefaisants, de rappeler aussi  que l’ACTA ne visait au départ que les biens et que les difficultés sont apparues lorsque l’on a étendu son champ aux œuvres de l’esprit.

Le calcul du préjudice sur les ventes perdues, prévu par l’article 9 de l’accord répond aussi au souci de percevoir une compensation. Il s’agit néanmoins d’une réponse discutable lorsqu’il s’agit de téléchargement, les œuvres téléchargées n’ayant aucune chance de se traduire en exemplaires achetés. Les modes de calcul de l’article 9, ne sont proposés qu’à titre d’option au juge national, a-t-il été rétorqué. Quant au concept d’échelle commerciale, il figurait déjà dans une directive de 1991[3], Rien de neuf, à cet égard non plus.

L’IPRED, directive européenne anti-contrefaçon, adoptée en 2004, transposée en 2007 en France (mais oui !), qui mentionnait déjà « l’échelle commerciale » et prévoyait des modes de calcul des préjudices similaires, n’aurait-elle pas été appliquée correctement par les pays européens ? L’article 27 d’ACTA n’a-t-il pas pour vocation de compenser les insuffisances d’IPRED ?

Une responsabilisation accrue des intermédiaires

Cela fut reconnu aussi. La responsabilité des FAI étant encadrée par un texte européen datant de l’an 2000, il fallait affiner la législation, a-t-il été souligné, les métiers s’étant diversifiés, comme l’indique l’arrêt Loréal/eBay du 12 juillet 2011.

Il incomberait donc bien aux FAI d’être plus diligents, ce qui au regard de l’article 27 d’ACTA, qui occupe effectivement une place centrale dans les débats, doit se traduire par des mesures de prévention efficaces. Les FAI ne seraient-ils pas, à l’instar de Google, incités ainsi à contractualiser avec les majors ?

Les nouveaux usages ?

Ils avaient failli être occultés, l’ACTA étant un texte répressif et non « instrument de promotion de la culture », dans une salle pourtant majoritairement acquise contre l’ACTA. Avec la licence globale qui autorise le partage non commercial des œuvres, voire aussi un « droit au remix », la question est posée de la rémunération des auteurs et des artistes. Qu’un tel système, proche, quoi qu’on en dise, des licences légales déjà existantes (copie privée, prêt public des ouvrages, ….) soit « anticonstitutionnelle » et « contraire aux engagements internationaux », on en doute !

C’est en revanche, une incitation pour les éditeurs et les producteurs à proposer des produits commercialisés mais avec une valeur ajoutée, « la copie ne pouvant pas représenter « un modèle d’affaire pour l’avenir ».

Bataille entre  modèles ?

Les modèles alternatifs existent, a-t-il été souligné. Rien n’empêche « les échangistes du web » de les adopter.  Par ailleurs la copie privée [4] et le téléchargement légal continueront de prospérer. Certes, mais comment coexisteront les deux modèles ?  On peut craindre que les industries culturelles se donnent en ce moment les moyens de privilégier leurs propres productions.

Amenée à m’y replonger, j’ai souhaité reproduire ce que j’imaginais en l’an 2000 pour l’avenir de la gestion des droits d’auteur en Europe.

Il s’agit de la deuxième partie d’une intervention faite lors d’une conférence à l’IFLA (fédération internationale des associations de bibliothécaires), à Jérusalem, soit dans un cadre international. La première partie, non reproduite ici, présentait, à grands traits, les différences entre le régimes de droit d’auteur et de Copyright.

Plusieurs évolutions peuvent être envisagées dans les modes de gestion du droit d’auteur dans un avenir proche :

• la suppression de l’exception pour copie privée,
• le développement des moyens de contrôle,
• le paiement à l’acte,
• l’emprise des contrats,
• le contournement des sociétés de gestion collective,
• le développement de l’œuvre collective et l’affaiblissement du droit moral.

La suppression de l’exception pour copie privée

Dans l’environnement analogique, la copie des œuvres à usage strictement personnel est l’une des exceptions majeures en droit français. La numérisation qui permet la multiplication de copies parfaitement conformes à l’original représente un mode d’exploitation des œuvres et une forme de commercialisation. C’est pourquoi l’exception pour copie privée, déjà supprimée pour les logiciels et les bases de données électroniques, risque de disparaître également pour toutes les œuvres sur support numérique.

Finalement, dans la dernière version connue du projet de directive européenne sur le droit d’auteur l’on « admet, sous réserve d’une compensation équitable, une exception pour copie privée, qui tienne compte de l’existence ou non de mesures de protection technique contre la copie numérique ». J’ai mis en exergue la copie privée, car l’exception à des fins d’enseignement ou de recherche scientifique n’existe pas en France. Pourtant, et cela mérite d’être souligné, des actions sont en cours dans mon pays, dans les milieux universitaires, pour que cette exception soit reconnue.

Le développement des moyens de contrôle

Le suivi de l’exploitation des œuvres sera assuré par des moyens techniques permettant d’identifier les œuvres par des systèmes de » tatouage numérique « et d’en contrôler les usages.

Mais ces systèmes pourraient contribuer à ralentir le processus d’accès aux œuvres, augmenter le coût de distribution. Surtout, ils se substituent à la protection juridique. Ils amoindrissent en effet les marges de manœuvres prévues par le cadre légal puisqu’il n’y a pas de possibilité de déterminer librement un usage loyal. En outre, ils pourraient poser des problèmes de respect de la vie privée

Ces systèmes doivent prouver également leur efficacité pour pouvoir être allégués lors d’un conflit. Or, il est très difficile d’établir la preuve de l’efficacité de ces techniques dans un contexte technologique très mouvant.

Un paiement à la carte

L’utilisation de ces techniques implique un « paiement à la carte » bien que toutes les informations et tous les usages n’aient pas tous une visée commerciale. En fait, la simple visualisation sur écran (nous ne parlons pas de téléchargement) peut être à présent sujette à paiement. Il s’agit d’une protection excessive car la visualisation pourrait être assimilée au feuilletage d’un ouvrage ou d’un périodique en bibliothèque, ce qui n’a jamais pu être obtenu lors des négociations. Il a même été envisagé que les copies techniques soient assorties d’une demande d’autorisation et qu’il faille prouver l’absence de signification économique de celles-ci. Elles le sont toujours d’ailleurs et seules y échappent celles qui sont totalement volatiles.

En outre, je le rappelle, et c’est peut-être aussi un point que la France défend particulièrement, la vie privée des citoyens doit être protégée, et les systèmes permettant un suivi de l’utilisation des œuvres pourraient menacer l’anonymat de chacun, qu’il s’agisse d’un individu ou d’une organisation.

Les systèmes de paiement à l’unité dégradent la mission des bibliothèques et constituent un obstacle à la mise à disposition des informations pour tous les publics, quels que soient leurs moyens financiers.

L’emprise des contrats

Quel que soit le texte final de la directive européenne sur le droit d’auteur, le contrat sera sans doute la règle dans un environnement électronique.

Si le principe d’usage loyal (« fair dealing » ou fair use ») est évoqué souvent dans le cadre des bibliothèques et les établissements d’enseignement, c’est d’une part un concept étranger à la tradition française, d’autre part, aux USA, on transforme progressivement aussi le droit commun – le copyright qui incorpore le « fair use » – en droit privé par l’extension de la signature de contrats spécifiques dans le cadre des bibliothèques.

On s’orienterait donc nettement vers des solutions contractuelles. Mais le contrat appartient au domaine du droit privé et donne une complète liberté de négociation. Le propriétaire est libre d’imposer un prix et de définir les conditions d’utilisation souhaitées, conformément aux conditions du marché. Dans ce cas, pour faire poids lors des négociations, il devient important de pouvoir se regrouper en consortiums, regroupements d’acheteurs, qui représentent le modèle vers lequel on tend.

Des modèles de licence peuvent être utilisés mais ils ne résolvent pas tous les problèmes et nécessitent généralement l’aide de conseillers juridiques. En outre, la licence conclue, il faut pouvoir assurer sa gestion au sein de l’établissement.

J’ajouterai, dans ce cadre qu’une aucune mention n’est prévue dans la directive « droit d’auteur « sur le fait que le droit contractuel n’est pas supérieur au droit de la propriété intellectuelle, ce qui permettrait pourtant de tenir compte obligatoirement des exceptions légales dans les contrats ou accords de licence.

Dans le cadre de contrats pour des supports électronique, des précautions nouvelles qui doivent être prises avant toute signature, en dehors du seul examen des prix. Les choix, en outre, seront différents selon les types de structures et les négociations peuvent être isolées ou faites dans le cadre de groupes (consortiums). Il ne faut pas oublier que les œuvres numérisées ne sont pas vendues et achetées, mais que seuls leur accès et leur utilisation sont réglementés par une licence. La licence permet de donner un droit d’usage d’un bien sans pour autant en conférer la propriété.

De nombreux pièges doivent être évités lors des négociations. C’est d’ailleurs le titre d’une brochure rédigée par ECUP et éditée par EBLIDA qui définit clairement ces derniers. Peut-être peut-on ajouter que l’apprentissage de la lecture des contrats et des différentes formes de négociations devrait être intégré dans les formations initiales et continues des professionnels de l’information, bibliothécaires et documentalistes.

Le contournement des sociétés de gestion collective

Ces sociétés sont chargées de collecter les droits de reproduction ou de représentation. Elles sont nombreuses en France puisque chaque catégorie d’œuvre a la sienne et puisque les évolutions technologiques contribuent à en accroître le nombre.

Mais il est peu probable que ces structures, en tout cas, sous leur forme actuelle, soient en mesure de faciliter la création sur Internet en particulier parce que, ces sociétés ne disposeraient pas toujours des droits qu’elles prétendent gérer et parce que définir correctement la société qui devrait percevoir des droits devient une tâche ardue. L’émiettement, voire le conflit des droits rend toute gestion complexe. En outre, des barrières économiques sont susceptibles de s’ajouter aux barrières juridiques.

Une étude relative aux modes de fonctionnement des sociétés de gestion collective en Europe, qui vient d’être diffusée par la Commission européenne, débouchera certainement sur des prises de position.

Le développement de l’œuvre collective et l’affaiblissement du droit moral

La conception française du droit d’auteur rend en fait difficile l’acquisition des droits par l’employeur sur les œuvres de ses salariés et sur les œuvres de commande. Seule la qualification d’œuvre collective pourrait autoriser une rémunération forfaitaire des auteurs et limiter les droits moraux, réduits au respect de la paternité.

Mais même si l’œuvre collective est reconnue, c’est le cas des journaux, des procès ont été faits par les journalistes, pour obtenir une nouvelle rémunération pour toute exploitation électronique de documents sur support papier, considérée comme une nouvelle exploitation.

D’où des pressions pour que les œuvres multimédias, par exemple dont la qualification juridique n’est pas encore clairement établie, soient considérées comme des œuvres collectives, ce qui permettrait un mode d’exploitation proche du copyright, plus facile à gérer par les employeurs ou commanditaires.

Ce débat est également un enjeu important pour les sociétés de gestion collective, très nombreuses en France, dont l’objet est de récupérer les droits des auteurs et des coauteurs personnes physiques. Elles risquent en effet, si elles ne changent pas de statut et de mode de fonctionnement, de perdre des sommes énormes si l’œuvre multimédia était considérée comme une œuvre collective.

CONCLUSION

A propos des grands principes de la gestion de la propriété intellectuelle, les deux systèmes – copyright et droit d’auteur – présentent chacun des avantages. Le copyright donne plus de poids aux utilisateurs mais le droit d’auteur, par un droit moral plus fort, permet à l’auteur de contrôler les utilisations faites de ses œuvres, par le droit de paternité bien sûr, mais surtout, le droit à l’intégrité de son œuvre, qui lui permettrait de s’opposer à toute réutilisation qu’il estimerait non conforme à ses idées ou à ses intérêts. En fait, toutes les œuvres ne devraient pas traitées de la même manière. Certaines sont plus proches de la création personnelle, d’autres répondent plus à une logique industrielle. Ainsi, quand l’empreinte industrielle est plus forte, le droit français se double de droits voisins et économique et se rapproche de l’œuvre collective et, en pays de copyright, certaines catégories d’œuvres sont assorties, lorsqu’elles prennent un caractère personnel, d’un droit moral.

Il semble difficile aujourd’hui de définir précisément le ou les systèmes qui nous seront proposés prochainement pour gérer nos documents sur supports numériques. Plusieurs systèmes pourraient d’ailleurs coexister : le paiement à l’acte par le biais de systèmes techniques, le versement de droits à des sociétés de gestion collective, les taxes sur supports vierges. En outre, un équilibre devrait être obtenu face à la volonté et la nécessité de diffusion à des fins de notoriété, de formation, d’information publique et diffusion de la culture pour remplir les objectifs fixés par la société de l’information.

En ce qui concerne la proposition de directive sur certains aspects du droit d’auteur, des exceptions pour des copies faites à des fins d’éducation, de formation, de recherche, y compris de recherche personnelle (copie privée), dans le cadre de pratiques loyales dans l’intérêt du public devraient être accordées par les gouvernements pour contrebalancer les intérêts des détenteurs de droits. Laisser aux usagers le soin de négocier des exceptions avec les détenteurs de droits qui ont évidemment envie d’obtenir un contrôle complet de l’accès à leurs œuvres, présenterait un grave danger.

L’environnement numérique pose, nous le voyons bien, des problèmes économiques et éthiques liés à la circulation de l’information, qui pourrait être freinée si l’on y prend garde pour des raisons budgétaires au niveau du grand public mais aussi des entreprises. Le risque est grand d’obtenir une baisse de l’accès global à l’information, des clivages entre personnes, des problèmes de protection de la vie privée. Seule la volonté politique peut favoriser la mise en place de structures adéquates pour un accès égal à la culture, dans le respect des principes juridiques.

Ce texte avait été publié en 2001 dans IFLA Journal (qui, malheureusement, n’est pas en libre accès). Intervention sur le site de l’IFLA.

Illustr. Bug de l’an 2000, car il représente lui aussi un retour sur le passé. Trouvé sur le site de Phil Belanger

Dans la sphère de la protection des données personnelles

Obtenir un accord préalable des internautes pour l’usage de cookies et les informer sans délai des violations de leurs données personnelles résultant des failles de sécurité, telles sont les obligations imposées désormais par la loi relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés.

Ces nouvelles contraintes découlent d’une directive européenne du 25 novembre 2009[1] transposée dans le droit français par une ordonnance du 24 août 2011[2].

• Opt-in pour les cookies

Avant l’ordonnance de 2011, les opérateurs n’étaient pas sanctionnés s’ils se bornaient à donner la possibilité de désactiver les cookies a posteriori (opt-out). C’est un accord préalable qu’impose à présent l’article 32 modifié de la loi Informatique et libertés.

Il incombe donc à l’opérateur de modifier les conditions d’utilisation de son service pour donner des informations « claires et complètes » sur la finalité des cookies et de fournir à l’internaute les moyens de donner son accord avant d’utiliser ses services.

Mais l’accord, dit la loi, « peut résulter de paramètres appropriés de son dispositif de connexion ou de tout autre dispositif placé sous son contrôle ». On aurait pu imaginer un accord soit donné de manière plus explicite, mais « difficile à mettre en œuvre  (…) il « serait (..) devenu une contrainte pour l’utilisateur comme pour les services »[3].

On note aussi que ne sont pas concernés les cookies de navigation qui ont « pour finalité exclusive de permettre ou faciliter la communication par voie électronique » ni ceux qui sont « strictement nécessaires à la fourniture d’un service de communication en ligne à la demande expresse de l’utilisateur ».

La CNIL devrait fournir prochainement des recommandations techniques, des conseils et des mentions d’informations types.

• Une obligation de notification

Comme je l’avais souligné, dans un autre billet [4], notifier les problèmes rencontrés dans la gestion des données personnelles de ses clients est, depuis une dizaine d’années, une obligation légale aux États-Unis, et la notification sera imposée en Europe après la transposition des directives du Paquet Télécom.

C’est chose faite avec ce nouvel article 34 bis de la loi Informatique et libertés.

Des dispositions qui ne concerneraient que les fournisseurs d’accès à internet (FAI) et certains fournisseurs de téléphonie

On pouvait s’interroger sur la notion « floue » de fournisseur de « services de communications électroniques accessibles au public», mentionnée dans l’ordonnance. Etienne Papin nous apprend que l’ARCEP l’a circonscrite, grâce à une étude récente (pdf), aux fournisseurs de services de téléphonie mobile et fixe et aux fournisseurs d’accès à l’internet. Les hébergeurs, les services de téléphonie IP par utilisation de logiciels et les services de fournitures de contenus (comme les éditeurs de sites web) ne seraient donc pas visés.

La notification doit être faite « sans délai » [5] à la CNIL, dès lors que la violation de la sécurité du système d’information « entraîne, de façon accidentelle ou illicite la destruction, perte, altération, divulgation », voire le simple « accès non autorisé » et, ce qui est effectivement un peu curieux, uniquement aux intéressés lorsque que la violation « porte atteinte aux données à caractère personnel ou à leur vie privée ». Pourquoi, en effet, la CNIL devrait être-elle avisée s’il n’y pas atteinte à des données personnelles ?

La notification n’est toutefois pas nécessaire lorsque données ont été cryptées [6] par le fournisseur, car rendues ainsi inutilisables (est-ce si sûr ?).

Puisque le texte ne donne pas de précision sur les modalités de la notification,  le cabinet Lebel, s’appuyant sur la directive du 12 juillet 2002, ajoute que « la notification faite à l’abonné ou à la personne physique doit indiquer (…)  la nature de la violation de données personnelles , les points de contact auprès desquels des informations supplémentaires peuvent être obtenues et une recommandation des mesures à adopter afin d’atténuer les conséquences négatives éventuelles de la violation de données personnelles ».

A la CNIL, le fournisseur « doit décrire les conséquences de la violation de données personnelles, et les mesures proposées ou prises pour y remédier ». Il doit aussi tenir à la disposition de la CNIL un inventaire des violations constatées qui détaille « les modalités des violations constatées, les effets provoqués par cette violation, les mesures entreprises pour y remédier ».

Pour donner du poids à cette obligation, l’absence de notification sera sanctionnée par une peine pouvant aller jusqu’à 5 ans de prison et 300.000 euros d’amende, à laquelle pourraient s’ajouter des dommages et intérêts, soit de quoi « susciter un boom des audits de sécurité ».

Illustr. Matrix_2. Marcus Papapopolus. Flickr. CC by-nc-nd

Références

-      L’Europe durcit la loi Informatique et libertés, Antoine Robin, Indexel, 28 septembre 2011

-      La nouvelle obligation de divulguer les atteintes à la sécurité des données, Etienne Papin (cabinet Féral-Schuhl/Sainte-Marie), CIO online, 26 septembre 2011

-      La loi Informatique et libertés après l’ordonnance du 24 août 2011, Hervé Gadabou (Cabinet Courtois Lebel), Espace Data presse, 21 septembre 2011

-      Modification de la loi informatique et libertés, Protégez vos données, 21 septembre 2011

Notes

[2] Ordonnance n° 2011-1012 du 24 août 2011 relative aux communications électroniques. Ce texte contient d’autres dispositions, non présentées dans ce billet.

[3] Modification de la loi informatique et libertés, Protégez vos données, 21 septembre 2011.

[4] S’assurer pour couvrir les risques du Cloud, Michèle Battisti,  Paralipomènes, 5 mai 2011

[5] Dans la loi sur la confiance dans l’économie numérique, on imposait un retrait des informations illicite dans les «  meilleurs délais ». L’expression « sans délai » a le mérite d’être plus claire.

[6] La loi utilise une formule plus « alambiquée ».

De nouveaux modèles juridiques pour accompagner les nouveaux modèles d’accès à l’information ? Voilà qui semble généralement admis. Mais impliquent-ils des modifications radicales ou de simples aménagements ? [1]

Avec le numérique, l’équilibre traditionnel du droit d’auteur est menacé, et le politique intervient. Mais ce sont bien souvent les nouveaux acteurs du secteur privé, tels que Google et Facebook [2], qui occupent la scène. Ces protagonistes, principalement anglo-saxons, n’induisent-ils pas à adopter le Copyright, régime juridique estimé généralement plus favorable à l’économie numérique mais aux principes étrangers à ceux du droit d’auteur continental ? Quant au droit à l’information qui paraît si légitime, mais sur lequel s’appuie aussi Google pour justifier ses activités, quel fondement a-t-il au regard du droit d’auteur ?

Y a-t-il un droit à l’information ?

• Les droits fondamentaux

Droits de l’homme et du citoyen de 1789, Convention européenne des Droits de l’Homme de 1950, Préambule à la Constitution française de 1946 ou Déclaration universelle des droits de l’homme de 1948, plusieurs textes placés au sommet de la hiérarchie des normes, proclament la liberté d’expression, voire un droit au savoir [3].

Mais ces dispositions préservant le droit de diffuser des opinions, garde-fous contre la censure, permettent-elles de revendiquer un droit à l’information et à la culture qui aurait plus de poids que le droit d’auteur ? [4]

Ces textes fixent plutôt des objectifs pour le législateur mais n’accordent à proprement parler pas de droits au public et le droit à jouir des arts ne peut pas être interprété comme une gratuité de l’accès [5]. S’il y a sans nul doute un conflit de normes lorsqu’elles sont d’égale valeur, ce qui est le cas du droit de propriété, du droit d’auteur et de la liberté d’expression, il appartient au juge de statuer en évaluant le territoire de chacune.

La liberté d’expression a toutefois pris une nouvelle dimension lorsque, le 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel [6] a affirmé que pour sa  « capacité à contribuer à diffuser l’information et à participer à la création, à l’échange d’idées et d’opinions », l’accès à l’internet est un droit fondamental.

La liberté d’expression a même été conçue comme devant être une norme supérieure au droit d’auteur lorsque, le 16 mai 2011, un rapport de l’ONU [7] [8] reconnaît la valeur de la liberté sur Internet et qu’il s’oppose ainsi aux politiques de blocage et de filtrage de l’internet, à celles qui engagent la responsabilité des intermédiaires techniques trop souvent enclins de ce fait à supprimer des contenus, à la riposte graduée ainsi qu’au faible niveau de protection accordée aux données personnelles.

• Les gardes fous du droit d’auteur

La propriété littéraire et artistique est une propriété particulière, même si cette spécificité est parfois remise en question [9]: la durée limitée des droits, les exceptions au monopole de l’auteur permettant certains usages de l’œuvre sans autorisation et les idées dites de libre parcours contribuent à créer un domaine public librement utilisable et exploitable.

En France, plusieurs exceptions fondées sur l’intérêt général que sont l’analyse et la citation, la revue de presse, le discours lié à l’actualité, la parodie, la reproduction d’œuvres d’art par la presse lorsque la diffusion est liée à l’actualité [10],[11], soulignent le souci d’équilibre avec les intérêts privés sur lequel est fondé le droit d’auteur.

Par ailleurs, les juges peuvent s’opposer à un refus de divulgation ou d’exploitation de l’œuvre d’un auteur décédé si, en s’appuyant sur un faisceau d’indices, ce refus s’avérait aller à l’encontre de la volonté de l’auteur.

• Mais des limites aussi
  

Ainsi, par exemple, les conditions déjà drastiques de l’exception de citation ont été interprétées par les juges comme ne s’appliquant qu’aux textes et aux œuvres audiovisuelles. En dehors de l’exception pour parodie, sans lien avec l’actualité ou sans autorisation expresse, on ne peut pas montrer une œuvre d’art que l’on critique [12].

En outre, l’exception n’est pas un droit. Elle ne permet pas de revendiquer un usage mais uniquement de se défendre, et l’examen par le juge d’une exception à l’aune du test des trois étapes [13] peut faire disparaître certaines exceptions, comme la copie privée, qui ne sont pas fondées sur un principe d’ordre public [14].

• Le test des trois étapes consiste à évaluer si une exception représente un cas spécial, puis qu’elle ne porte pas atteinte à l’exploitation normale de l’œuvre, ni de préjudice injustifié aux intérêts légitimes de l’auteur.

• L’ordre public qui représente les fondements politiques, juridiques, économiques et sociaux de la société permet de déterminer le statut des exceptions au droit d’auteur auquel il est impossible de déroger.

Dans d’autres procès, les juges ayant considéré que l’information pouvait être donnée sans avoir besoin de diffuser les œuvres concernées, les héritiers de Roland Barthes avaient eu gain de cause, tout comme ceux d’Utrillo ou l’architecte de la Grande Arche.

Un droit à l’information remis en cause par le droit d’auteur ?

Des droits exclusifs des ayants droit conçus comme une exception à la liberté d’expression et de circulation des idées et leur renforcement comme une menace pour ces libertés, appartient à la tradition anglo-saxonne. C’est ce point de vue, partagé à la fois par les libertaires et  ultra-libéraux, qui a servi de base aux modèles économiques des majors de l’internet [15].

Dans les faits, l’information est libre et seule sa mise en forme est protégée par le droit d’auteur. Information et œuvres appartiennent à des champs différents, mais le droit d’auteur est lié à la diffusion de l’information et la censure peut s’exercer en s’appuyant sur le droit d’auteur [16].

Le droit à l’information ne peut pas, par ailleurs, servir d’alibi [17]. Si l’information est trop chère, on peut faire intervenir le droit de la concurrence ou jouer sur les marchés avec d’autres armes, en recourant à des modèles alternatifs, comme le libre accès ou les licences libres [18].

• Une nouvelle donne

De nouveaux usages sont apparus avec la facilité de reproduction et de diffusion des œuvres permis par Internet. Par ailleurs, la notion d’ordre public n’est pas immuable, ni la conception du droit d’auteur. N’a-t-on pas considéré, autrefois, que le droit d’auteur était une exception et le droit du public la règle, et  n’a-t-on pas vu apparaître récemment en Europe une 5^e liberté fondée sur la libre circulation de la connaissance  et de l’innovation [19] ?

De nouveaux modèles pour le droit d’auteur ?

• Le droit d’auteur doit évoluer

Le droit d’auteur est apparu avec l’amélioration des techniques de reproduction. Les privilèges accordés aux libraires-imprimeurs protégeaient leurs investissements et les premières batailles du droit d’auteur avaient opposé les auteurs aux éditeurs et non les ayants droit au public comme aujourd’hui.

Personnes morales titulaires des droits sur des œuvres collectives, droits voisins accordés aux producteurs ou droits spécifiques accordés aux producteurs de bases de données, le droit d’auteur protège désormais clairement aussi les investisseurs. Le problème ne se situe pourtant pas à ce niveau [20], mais dans l’absence de marge de manœuvre accordée à la sphère non marchande [21] [22].

Avec le numérique, la reproduction est quasi gratuite et illimitée pour tous. Le droit d’auteur fondé sur la reproduction sur des supports tangibles a vécu [23] et faire entrer de force le droit d’auteur dans « les cases du passé », en érigeant des barrières de plus en plus élevées, est une tâche vaine. Imaginer un droit d’auteur 2.0, tel est l’objectif à poursuivre !

Vers un Fair use ?

Le Fair use, autorisant certains usages dans le régime de Copyright, serait plus adapté à ce nouvel environnement. Il répondrait mieux au souci de partage dans la sphère non marchande, pour le plus grand bénéfice de l’économie et de la société.

Aux États-Unis, le fair use permet d’utiliser librement une œuvre protégée en fonction de quatre critères : le but et la nature de l’emprunt (s’il est de nature commerciale ou non, si l’utilisation a transformé ou non l’œuvre d’origine), la nature de l’œuvre protégée, la quantité et le caractère substantiel de l’œuvre et son effet sur le marché potentiel de l’œuvre ou sur sa valeur. Opposé à ce système ouvert, offert à l’appréciation des juges, dans les pays de droit continental, c’est une liste fermée d’exceptions qui est définie.

Élargir les exceptions, c’est ce que la Commission européenne entend réaliser en adoptant un texte sur les œuvres orphelines [24], voire lorsqu’elle eut des velléités pour les œuvres dites transformatives réalisées par des amateurs. Le Fair use permettrait à l’information de circuler plus facilement, comme l’indique la citation élargie adoptée aux Pays-Bas, pays européen plus enclin que d’autres à adopter les règles du Copyright.

Des juristes européens n’ont-ils pas proposé, par ailleurs, de revoir le fonctionnement du test des trois étapes, ce qui ouvrirait le champ des exceptions ? Certains d’entre eux n’ont-ils pas conçu, sur des bases totalement nouvelles, un Code européen du droit d’auteur ?

Un angle nouveau

Le Fair use qui donne le pouvoir aux juges est décidément bien étranger à la culture européenne. En Allemagne, le principe de proportionnalité selon lequel une exception sera accordée si elle répond aux finalités recherchées, principe même du Fair Use, est appliqué par son Conseil constitutionnel que l’on n’hésite pas à saisir pour évaluer une décision de la Cour suprême. Même le Royaume-Uni, qui pourrait ouvrir prochainement son système de Copyright s’il donnait suite à un rapport très remarqué, tourne le dos au Fair Use [25].

Des droits d’auteur définis pour leur capacité à obtenir des résultats économiques et sociaux concrets, et non comme une capacité à autoriser et à interdire, c’est un renversement de perspective lorsque l’on sait que les exceptions sont perçues généralement comme des tolérances, mais tel est bien l’enjeu.

Illustr. Vous n’êtes pas perdu, vous êtes là. Segle. Flickr CC by-nc-sa

Note et références

[2] L’eG8 les 24 et 25 mai 2011 à Paris. Michèle Battisti.Enssib : Comprendre le numérique. Slideshar.e

[3] Libertés fondamentales et droit d’auteur : une articulation difficile, Michèle Battisti, Paralipomènes, 25 juillet 2011

[4] Concilier et réconcilier le droit d’auteur avec les libertés numériques, Calimaq, S.I.Lex, 29 août 2009

[5] Droit à l’information et propriété intellectuelle, N. Mallet-Poujol, Bulletin d’information de l’ABF, n° 192, oct. 2001

[6] Décision n° 2009-580 DC du 10 juin 2009. Conseil constitutionnel

[7] Report of the Special Rapporteur on the promotion and protection of the right to freedom of opinion and expression, Frank La Rue. United Nations. General Assembly, 16 May 2011 (pdf)

[8] Approuvé par 41 pays mais pas par la France

[9] Petite histoire des batailles du droit d’auteur, Anne La Tournerie, Multitudes, mai 2001,

[10] Ainsi que de brefs extraits, lorsqu’ils sont liés à l’actualité, de manifestations sportives !

[11] Droit d’auteur, M. Vivant, J-M. Bruguière, Dalloz, 2009

[12] Lawrence Lessig : Plaidoyer pour un droit de citation élargi au remix, Michèle Battisti, Paralipomènes, 18 octobre 2010

[13] Copie privée : la Cour de cassation explique le test des trois étapes, Forum des droits sur l’internet, 8 mars 2006

^[14] L’ordre public. Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, N° 32, janvier 2003 (pdf)

[15] La propriété intellectuelle et l’Internet, B. Warusfel, Flammarion, 1994 (Dominos, 225)

[16] Dans le passé, le privilège accordé au titre du droit d’auteur aux éditeurs visait aussi à contrôler les œuvres.

[17] Même aux Etats-Unis où dans le cadre du projet  Google Books, Google, entreprise commerciale, pourrait, selon les dernières informations, être obligé d’obtenir une autorisation préalable pour toute numérisation.

[18] Le droit d’auteur, un obstacle à la liberté d’information ? Michèle Battisti, Bulletin des bibliothèques de France, n° 4, 2006

[19] Livre vert sur le droit de l’économie et de la connaissance. Commission européenne

[20] Même si le poids des intermédiaires est souvent remis en question. Des passerelles peuvent être établies entre les secteurs marchands et non marchands.

[21] Le droit d’auteur bousculé par les contenus créés par les internautes, Michèle Battisti, ADBS, 6 septembre 2010

[22] Frémissements : vers une reconnaissance des droits d’usage et de partage des œuvres dans le droit d’auteur ? Conférence de Philippe Aigrain, Sciences Po : 7 avril 2011, Michèle Battisti, ADBS, avril 2011

[23 Le droit d’auteur est-il une notion périmée ? Guillaume Lacoste Lareymondie, Non fiction, 23 avril 2010

[24] Les œuvres orphelines au cœur du débat, Michèle Battisti, Paralipomènes, 16 juillet 2011

[25] Le régime de la propriété intellectuelle britannique bientôt révisé, Dovile Daveluy, Owni, 15 juin 2011

La neutralité de l’internet. Un enjeu de communication / Valérie Schafer et Hervé Le Crosnier avec la collaboration de Francesca Musiani.- Paris : CNRS Editions, 2011 (Les Essentiels d’Hermès)

Présentation sur le site de l’éditeur

Analyse à paraître dans le n°3, 2011 de la revue Documentaliste

La neutralité de l’internet serait « une question technique qui met en jeu des opérateurs économiques super-puissants ». Les jeux seraient-ils donc joués ? Eh bien, fort heureusement, non. D’ailleurs, puisque ce terrain concerne aujourd’hui « le système central de nos sociétés », non seulement les enjeux politiques sont particulièrement forts mais, au-delà du débat d’experts, il serait même tout à fait imprudent de se désintéresser d’un tel sujet. Voilà l’ouvrage qui va nous aider à lui prêter l’attention qu’il convient.

Alors certes, le concept, technique de prime abord, semble ardu. Il s’avère donc parfaitement opportun de cerner l’idée de neutralité de l’internet et ce, d’autant plus qu’il y a, bien souvent, confusion entre plusieurs notions. Une présentation générale, allant au-delà des seules définitions, s’y emploie avec brio. Un retour sur l’histoire « du réseau des réseaux » s’impose tout autant ; un chapitre complet y est consacré.

On comprend en fait très vite que le débat technique glisse très rapidement vers le domaine économique, puis tout aussi promptement vers la question des libertés fondamentales. On ne peut manquer, alors, de se passionner vraiment pour cette question.

Où l’on découvre, en effet, qu’il y aurait plusieurs « imaginaires techniques » et que plusieurs scénarios sur la place de l’internet sont possibles.

Dans ce cadre, on souligne volontiers la congestion due à l’augmentation du trafic, notamment avec la place croissance du téléphone mobile et de certains services très consommateurs de bande passante, et  la charge des investissements nécessaires liés aussi à l’obsolescence rapide des infrastructures, expliquant ainsi la nécessité d’une prioritarisation. Mais on s’aperçoit bien vite aussi qu’il y a un combat entre divers acteurs, qui ont des « rationalités différentes », voire antagoniques, dans le partage de valeurs qu’il convient de « re-penser », et que les « effets de bords » des différents choix qui seraient faits ne sont pas du tout anodins.

L’économie et l’écologie de l’internet, tel est le chapitre qui va clarifier le tableau. Il y a bien sûr les opérateurs de communication électroniques au « cœur du débat », peut-être trop lorsqu’on demande aussi à certains de contrôler les usagers et de jouer un rôle de police privée, comme en France avec la loi  Hadopi ou la Loppsi2. Mais il y a d’autres types acteurs, notamment les fournisseurs de contenus et de services : il suffit de mentionner (parmi bien d’autres) Google, Facebook ou encore Apple, dont les modèles de financement varient, que ceux-ci sont, en outre, susceptibles d’évoluer au cours du temps, et qu’il faut laisser de la place pour les nouveaux entrants. Et, au-delà, il y a aussi les utilisateurs, consommateurs ou citoyen, et la place qu’ils pourront avoir dans les débats.

Il y a donc un enjeu important en termes de gouvernance de l’internet, avec toute la complexité due aux visions différentes que l’on peut avoir des deux côtés de l’Atlantique. Dans les faits, ces points de vue s’avèrent bien plus divers encore lorsque l’on examine les choix faits par différents pays dans le monde : il y a bien toujours des frontières politiques pour ce réseau mondial.

Bien sûr, la neutralité n’est pas le seul aspect à examiner lorsqu’on parle de l’internet. Mais la question est essentielle si on juge le nombre de consultations, de prises de positions et  de règles juridiques enregistrées ces derniers mois, que l’on trouvera détaillées dans cet ouvrage, un autre des ses atouts.

Illustr. Circuit diagram. xkcd. A webcomic of romance, sarcasm, math and language CC by-nc 2.5

Ce sont des propos tenus le 29 juin 2011 à l’Enssib dans le cadre d’une formation sur les aspects juridiques du numérique, troisième volet d’une intervention qui m’avait permis d’évoquer aussi les travaux de l’eG8 et la question des données personnelles.

Voici les points utilisés pour brosser, en une heure, le tableau à grands traits.

• L’accès à internet, un droit révolutionnaire

La liberté d’expression dans les textes

Ce sont des droits fondamentaux que l’on a placés au sommet de la hiérarchie des normes.

Ces textes, ce sont, tout d’abord, les Droits de l’homme et du citoyen de 1789 dont l’article 11 reconnaît la liberté de communication des pensées et des opinions. Il convient, bien sûr, de mentionner aussi la Déclaration universelle des droits de l’homme et du citoyen des Nations Unies de 1948 dont l’article 19 reconnaît la liberté  d’opinion et d’expression et l’article 27 un droit à la culture, mais aussi un droit à la protection des intérêts moraux et patrimoniaux découlant de toute production scientifique, littéraire et artistique dont il est auteur, la Convention de sauvegarde de droits de l’homme du Conseil de l’Europe de 1950 qui reprend dans son article 10 la liberté d’expression limité par l’alinéa 2, ou encore la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne de 1999  dont l’article 11 reprend lui aussi lui aussi le principe de la  liberté d’expression et d’information « sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontières » et soulignant que la « liberté des médias et leur pluralisme sont respectés ».

La liberté d’expression prend « une nouvelle dimension » lorsque, le 10 juin 2009, le Conseil constitutionnel affirme que pour sa  « capacité à contribuer à diffuser l’information et à participer à la création, à l’échange d’idées et d’opinions », l’accès à l’internet est un droit fondamental.

La liberté d’expression est même conçue comme devant être une norme supérieure au droit d’auteur lorsque, le 16 mai 2011, un rapport de l’ONU reconnaît la valeur de la liberté sur Internet et qu’il s’oppose ainsi aux politiques de blocage et de filtrage de l’internet, celles qui engagent la responsabilité des intermédiaires techniques, à la riposte graduée ainsi qu’au faible niveau de protection accordée aux données personnelles.

• Libertés et droit d’auteur

Même si le droit d’auteur et la liberté d’expression appartiennent à des champs différents[1], il y a des recoupements indéniables.

N’y a-t-il pas, en effet, des exceptions au droit d’auteur fondées sur l’intérêt du public ? Il s’agit en l’occurrence de la citation, de l’analyse, de la revue de presse (à dissocier du panorama de presse) et du discours d’actualité. Il existe même des exceptions fondées sur un (fabuleux) droit à l’humour que sont le pastiche, la parodie, la caricature.

Mais il appartient au juge d’interpréter ces règles.

Dans certains cas, la propriété intellectuelle s’est effacée

Ainsi, à titre d’exemple, dans l’affaire Areva c/ GreenPeace, C. Cass 8 avril 2008 la liberté d’expression à des fins critiques d’une marque[2] a été reconnu et Greenpeace qui avait fait de la marque « un usage polémique étranger à la vie des affaires » a eu gain de cause. Plus récemment,  le 26 mai 2011,  le TGI de Nanterre, on ne peut manquer de souligner, même s’il ne s’agit que d’une décision en première instance, que c’est au titre d’un droit à l’information[3] qu’il a été reconnu que dans les résultats des recherches Google pouvait reproduire, sous forme de vignettes, des photographies protégées par le droit d’auteur.

Dans d’autres cas le droit d’auteur a été jugé supérieur

C’est ce soulignent, par exemple, l’affaire des dessins humoristiques sur l’Islam ou encore ces vidéos censurées au nom du droit d’auteur qui présentaient  « un spectateur tabassé »  lors d’un spectacle, pour censurer des opposants au droit d’auteur, des manifestations « Free Tibet » où apparaissait le logo olympique (plainte retirée ensuite), ou encore une parodie de Nicolas Sarkozy.

• Les limites de la liberté d’expression

La célèbre loi de 1881 sur la liberté de la presse interdit la provocation aux crimes et délits, à la haine et à la violence, la diffamation, les injures, les outrages aux bonnes mœurs, les fausses nouvelles, etc. Cette liste tend à augmenter puisqu’il y a quelques années, on a ajouté les propos négationnistes, puis les propos sexistes et homophobes.

Ces dispositions visent à préserver l’ordre public, soit les fondements politiques, juridiques, économiques et sociaux d’une société.

Mais à côté de la défense de  l’intérêt général qui protège la sécurité nationale, l’intégrité du territoire, la sûreté publique, la défense de l’ordre, la prévention du crime, la protection de la santé et de la morale,  de la défense des droits individuels qui protège la réputation d’autrui, la sauvegarde d’informations confidentielles, et des droits qui visent à garantir l’autorité et l’impartialité du pouvoir judiciaire, on tend aussi, et de plus en plus souvent, à protéger des droits économiques.

L’extension au domaine économique

Ce sont ainsi des journalistes qui  s’inquiètent pour leur indépendance et le pluralisme de l’information après le rachat de journaux, mais aussi, comme nous l’avion noté,  des clauses contractuelles définies par les propriétaires des plates-formes, utilisées par les internautes peuvent définir leur propre loi, la licence Microsoft Frontpage qui impliquait que l’on respecte la morale « puritaine »américaine et la licence Microsoft qui interdisait de critiquer cette entreprise. Ce sont aussi des limites très précises  qui figurent aussi sur Flickr, Dailymotion, etc. ainsi que dans les contrats d’abonnement sur internet.

Et la concentration des droits ne peut manquer d’accroître ces risques.

• Des conflits de normes d’égale valeur

Si la liberté d’expression est « l’un des droits les plus précieux », le droit de propriété, un autre principe érigé au rang de norme, «est inviolable et sacrée » et le droit d’auteur est certes, une forme de propriété, mais d’un caractère particulier. L’histoire du droit d’auteur fourmille de batailles sur ces questions.

Il y a bel et bien un conflit entre des principes de valeur égale mais contradictoires et un juge pour  en établir les limites …

Des principes clefs à garder en  mémoire

La proportionnalité. La divulgation d’une information doit être indispensable au but poursuivi.  C’est à ce titre qu’en 1999 la Cour européenne des droits de l’homme a ainsi reconnu au Canard  enchaîné le droit de diffuser des informations sur le PDG de la société Peugeot.

L’enseignement et la formation du public, c’est ce qui est, comme je me plais souvent à le souligner, une parade aux dérives de l’information et … de la censure.

• A propos de la liberté de la presse

Un discours ambigu

Le risque est grand, comme le soulignait Reporters sans Frontières, de voir apparaître des standards doubles : une liberté d’expression à défendre en Syrie alors que des problèmes sérieux existent en Italie ou en Australie  et que « la France est un pays sous surveillance ».

Le secret des sources

Parler de la liberté de la presse ne serait pas complet sans évoquer la question du secret des sources des journalistes. Elle est reconnue  dans l’article 10 de la Convention européenne des droits de l’homme. Par ailleurs, une loi du 4 janvier 2010 souligne que seul un « impératif prépondérant d’intérêt public » permet à un magistrat de porter directement ou indirectement atteinte au secret des sources » et que les mesures « proportionnées au but légitime poursuivi » ne peuvent en aucune manière se traduire par une obligation de révéler ses sources.

La transparence

Du secret des sources, on glisse inévitablement vers une autre notion, celle  de  «transparence » défendue par Wikileaks, sous les feux de la rampe ces deniers mois. L’objectif de cette entreprise est de publier des documents secrets obtenus par des sources anonymes, service maintenu avec la complicité des grands médias traditionnels. Mais la transparence jusqu’où …. Sachant que la divulgation de certains secrets peut aussi heurter l’intérêt général, que certains secrets sont  protégés par la loi et qu’il y la notion de secret d’Etat, Wikileaks démontre aussi, si besoin était, que la  mondialisation, tend à faire craquer les bornes nationales traditionnelles, la notion de transparence n’étant pas définie de la même manière dans le monde.

• Pour approfondir la question …

Un rapport du 22 juin 2011, tout à fait passionnant, qui vient d’être porté à notre connaissance. Élaboré par des députés appartenant à différentes formations politiques, il aborde  de manière mesurée Wikileaks et de Wikipédia, (re) découvrira les fermes de contenus, le spamindexing et l’astrotufing, l’opposition « accès à l’information » en vrac ou éditorialisée, les négociations tumultueuses avec Google, la garantie d’accès aux données publiques par l’Open Data, etc.

Illustr. La liberté guidant le peuple. Eugène Delacroix.Wikimédia Commons.

Articles cités

• Arrêt Calvet/Le Canard Enchaîné, Jean-Alphonse Richard, Le Figaro, 22 janvier 1999
• L’ordre public, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, janvier 2003
• Censurer la censure, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, juillet-août 2007
• Marque et liberté d’expression : où commence l’abus ? Noémie Lévy, Jurilexblog, 23 avril 2008
• Olympic comittee rethinks copyright infringement claim on You Tube, Stéphanie Condon, CNET news, August 15, 2008
• Concilier et réconcilier le droit d’auteur et les libertés numériques, Calimaq, S.I.Lex, 29 août 2009
• Le droit d’auteur pour censurer les opposants au droit d’auteur, Numérama, 3 juillet 2009
• Puis-je utiliser les « arbres de perles » réalisés avec Pearltrees? Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, décembre 2009
• « La loi sur le secret des sources des journalistes est délibérément vague », Temps réel, 15 septembre 2010
• Les journalistes du Parisien sont inquiets, FTV avec AFP, France2.fr, 8 octobre 2010
• EG8 : civiliser l’internet avant de se faire bouffer par la civilisation internet, Suzanne Lehn, FHIMT, 30 mai 2011
• eG8 et Internet : un rendez-vous manqué, Reporters sans frontières, 25 mai 2011
• Parodie de Nicolas Sarkozy retirée de Dailymotion : censure ou violation du droit d’auteur ? Florian Freytag, Iredic, 22 mai 2011
• Le secret des sources obtient enfin justice, Reporters sans frontières, 11 mai 2011
• Spectateur de La Fouine tabassé, vidéo censurée au nom du droit d’auteur, Guillaume Champeau, Numérama, 10 mai 2011
• La véritable histoire de Wikileaks, Olivier Tesquet, Owni, 2011
• Un rapport de l’ONU fustige la loi Hadopi et le filtrage, Guillaume Champeau, Numérama, 3 juin 2011
• Révolution numérique et droits de l’individu : pour un citoyen libre et informé. Rapport d’information. Assemblée nationale, 22 juin 2011
• Dessins, desseins, des saints et des seins: la liberté d’expression dans tous ses Etats, Le blog de Magog, s.d.

Paru postérieurement à mon intervention : Droit d’auteur & Libertés numériques : plaidoyer pour une réforme constitutionnelle, Calimaq, S.I.Lex, 17 juillet 2011

[2] Avec les marques nous avons glissé du domaine du droit d’auteur à celui de la propriété industrielle, tous deux appartenant  en revanche à la sphère de la propriété intellectuelle.

[3] Alors qu’en droit français, le droit à l’information peine à être reconnu, comme l’indiquait une conférence récente organisée par l’AFPIDA.

Les données personnelles ont été absentes des discussions de l’eG8 où la CNIL, les associations de défense des libertés et de consommateurs n’ont pas été conviées, et où les conclusions n’ont abouti, sur ce sujet, qu’à des généralités peu convaincantes. Tout attendre d’un niveau de « protection qui tienne compte des cadre juridiques nationaux, fondés sur les droits de l’homme », et permettant des « transferts légitimes »législations nationales », à l’heure où nos données circulent dans le cloud et où le droit à l’oubli est un vœu pieu, peut s’avérer être un garde-fou illusoire.

Les données personnelles et les diverses facettes des identités numériques, laissées plus ou moins consciemment par les internautes, matière première très convoitée, font en effet l’objet d’enjeux commerciaux considérables. Elles représentent aussi l’enjeu d’une directive européenne que l’on entend réviser en 2012 pour répondre à l’évolution des techniques et des usages, et pour laquelle des négociations sont déjà en cours avec les principaux acteurs du secteur privé.

Par ailleurs, répondre aux nécessités de l’ordre public en luttant contre certaines dérives manifestes, autre angle à aborder, n’impose pas de ficher l’ensemble de la population. L’épisode du fichier Safari, projet conçu dans les années soixante-dix, qui aurait permis en croisant plusieurs fichiers de dresser le profil des français, l’a prouvé. L’anonymat doit pouvoir être maintenu dans de nombreux actes de notre vie et l’équilibre, bien délicat à obtenir et à maintenir, impose une vigilance permanente des citoyens et de leurs représentants.

Un rapport parlementaire récent sur la révolution numérique et les droits de l’individu donne sur ce point, et sur bien d’autres, de nombreuses pistes intéressantes, et l’on note avec intérêt plusieurs initiatives prises aux États-Unis.

Pourquoi ne pas évoquer alors un autre équilibre, celui qui consiste à doser régulation et autorégulation, à arbitrer entre des solutions techniques et des solutions législatives ? Ces techniques, il appartient à tous de savoir les maîtriser pour éviter un autre type de fracture numérique. Non, le souci de la vie privée n’est pas uniquement une « affaire de vieux cons », elle n’intéresse pas uniquement l’élite et ceux qui auraient des choses à cacher.

S’il y a bien un jeu, il consiste à savoir louvoyer entre l’intérêt à fournir ses données personnelles pour bénéficier de services et d’une notoriété sans dévoiler pour autant tous les éléments de sa vie privée, comme le détaille fort bien l’ouvrage passionnant de Daniel Kaplan que j’ai eu l’opportunité de résumer.

Les lois sur les données personnelles et les autorités administratives chargées de les faire respecter ont sans nul doute un rôle à jouer. Mais il serait dangereux de rester passif, car si la loi est nécessaire, elle n’est pas suffisante.

Le point sur les décrets des lois Hadopi

Quel impact peuvent avoir, pour les personnes morales, les décrets d’application des lois Hadopi, égrenés tout au long de l’année 2010 ? Si on souscrit volontiers à l’idée de filtrer le bon grain de l’ivraie pour se débarrasser des virus, des spams et d’autres embarras et menaces, que penser du filtrage labellisé, objet du décret du 23 décembre 2010 ?

Texte à paraître dans le numéro 1, 2011 de la revue Documentaliste de l’ADBS

UNE CONTRAVENTION POUR NÉGLIGENCE CARACTÉRISÉE

C’est ce que définit le décret du 25 juin 2010. Comme les personnes physiques, c’est pour négligence caractérisée que les personnes morales peuvent être sanctionnées lorsque les téléchargements illégaux réalisés à partir des adresses IP des ordinateurs de leur parc informatique ont été repérés par les agents assermentés des ayants droit [1], et que la Hadopi – plus précisément la Commission de protection des droits (CPD) [2] – a décidé d’envoyer des messages d’avertissement aux titulaires de ces abonnements via leur fournisseur d’accès à internet (FAI).

• Les sanctions. Si dans l’année qui suit la réception d’une lettre recommandée de la CPD préconisant de sécuriser son accès à internet, des téléchargements illégaux ont à nouveau été constatés et que le dossier est transmis par la CPD à la justice, on encourt, par ordonnance pénale, une amende s’élevant jusqu’à 1500 € (3000 € pour récidive), 7500 € pour une personne morale, assortie éventuellement d’une suspension de l’accès à internet d’un mois maximum. En cas de renvoi devant un tribunal correctionnel, demandé par l’intéressé s’il veut bénéficier d’un débat contradictoire, ou par juge s’il estime que la gravité des faits justifierait une peine de prison, on encourt les peines classiques du délit de contrefaçon : une amende s’élevant jusqu’à 300 000 € et trois ans de prison (1,5 millions € et la dissolution pour une personne morale) et une suspension éventuelle de l’accès à internet d’un an maximum.

• L’ordonnance pénale : une procédure simplifiée applicable aux contraventions et à certains délits (mais pas aux crimes). Comme pour les infractions au code de la route,  elle permet de sanctionner une personne sans débat contradictoire et sans même l’obliger à comparaître devant les tribunaux.

• Hadopi : une loi en trois étapes. Hadopi 2 définit le dispositif répressif, dont la version présentée dans la première loi Hadopi avait été censurée par le Conseil constitutionnel. Une éventuelle loi Hadopi 3, censée favoriser l’émergence d’une offre légale, qualifierait la notion de contrefaçon en ligne et permettrait aux victimes d’obtenir une réparation du préjudice.

La contravention de négligence caractérisée sanctionne le fait de ne pas avoir sécurisé son ordinateur ou «d’avoir manqué de diligence» en l’ayant mal sécurisé (par un système défectueux ou en n’ayant pas procédé à temps aux mises à jour, par exemple). Et si le décret du 25 juin 2010 permet au titulaire de l’abonnement d’avancer des «motifs légitimes»[3], ce sera à la CPD de les interpréter pour décider d’engager ou non des poursuites.

DE LA SÉCURISATION

Si, selon le décret du 26 juillet 2010, dès le premier avertissement envoyé par la CPD via son FAI par courrier électronique [4], tous les moyens de sécurisation peuvent lui être présentés pour établir sa bonne foi (pare-feu, antivirus, …), la CPD devrait être plus clémente si on a utilisé l’un des logiciels de sécurisation labellisés. Encore faudra-t-il prouver s’en être servi avec diligence ! Il y aurait donc bien présomption de culpabilité même si, à terme, il appartient au juge de qualifier l’infraction.

Pour décider si l’accès à internet doit être suspendu et en fixer la durée, le juge devra tenir compte «des circonstances et de la gravité de l’infraction, de la personnalité de son auteur, de son activité professionnelle ou sociale, …». Il est donc peu probable qu’il ordonne l’interruption de l’accès à internet d’une personne morale. Restent l’amende et les risques de récidive.

Quant aux logiciels de sécurisation labellisés, ils ne seront sur le marché que lorsque les spécifications fonctionnelles nécessaires seront publiées dans un arrêté. Si ces logiciels doivent être «efficaces» en bloquant tout usage illicite d’œuvres protégées, ce qui selon des spécialistes de la sécurité informatique serait tout bonnement irréalisable, ils ne doivent pas pour autant porter atteinte à la liberté de communication ou d’entreprendre [5].

Sécuriser ? Surveiller ? Censurer ?

La CPD envisageait d’adopter la technique de l’inspection par paquets ou Deep Packet Inspection (DPI), très intrusive, qui examine les paquets de données transmis, analyse les protocoles utilisés pour interdire certains usages qui ne peuvent pas être interdits par des listes noires de sites [6]. Or, le DPI, qualifié de «mouchard filtrant», peut lui-même présenter des failles et devenir un cheval de Troie, et engendrer des «dégâts collatéraux» en bloquant des sites licites, dont on ne sait pas quelles voies de recours seront accordées à leurs administrateurs et à quel coût .

On conçoit que des entreprises, des administrations ou des particuliers, n’aient pas envie d’être épiés de cette manière, même par des agents assermentés, et que l’accès à certains sites leur soit d’emblée dénié, sans même connaître les critères adoptés à cet effet. Par ailleurs, si la loi n’impose pas, pour l’instant, d’adopter une technique pour sécuriser son accès à l’internet, adopter un logiciel sécurisé labellisé implique d’utiliser un système d’exploitation compatible avec celui-ci, ce qui présente aussi des risques de dérives.

En janvier 2011, on apprenait que la CPD entendait distinguer les spécifications fonctionnelles définies pour les entreprises de celles qui seraient proposées aux particuliers et aux très petites entreprises (TPE), qu’elle admettrait que le code source des applications soit en open source et qu’elle redonnerait le contrôle à l’internaute sur la journalisation de ses données, ou logs de connexion. Mais il suffit que la CPD modifie les spécifications fonctionnelles, comme la loi l’y autorise, pour que le logiciel se métamorphose après une simple mise à jour [8].

« Se débrouiller pour qu’il n’y ait pas d’œuvres chargées ou mises en partage illégalement sur votre accès internet »

Pour la CPD, se faire repérer signifie que l’on n’a pas sécurisé son poste ou qu’on l’a mal sécurisé, sans autre alternative, ce qui conduit à s’interroger sur la teneur du décret du 26 juillet 2010, et démontre que la CPD a glissé d’une obligation de moyens à une obligation de résultat.

La technique faillible

Comment définir le défaut de sécurisation lorsque l’on ne dispose pas de logiciels labellisés ? A quoi bon y recourir s’ils ne permettent pas de se dédouaner puisque, pour la CPD, cela signifie forcément que le logiciel labellisé par ses soins a été déverrouillé ? Nous appartiendra-t-il de prouver que celui-ci est inefficace, au risque de nous voir imposer des systèmes de plus en plus intrusifs, quoique inopérants pour lutter contre le piratage des œuvres ?

Par ailleurs, si l’on examine la notion d’accès à internet, on note qu’il s’agit d’une chaîne de dispositifs (ordinateur, modem, serveur distant) et que des « trous de sécurité » sont susceptibles d’exister à chaque étape. Même si les organisations ont les moyens financiers d’adopter des systèmes de sécurisation plus performants, on sait que bon nombre d’entre elles ont été victimes d’intrusions dues à des malveillances ou, bien plus souvent, à des négligences.

Les dérives du filtrage

Non seulement les outils de filtrage ne filtrent pas correctement mais la loi inciterait à les contourner en recourant à des réseaux chiffrés, à Usenet en SSL, à l’usage d’offres VPN ou de proxy d’anonymat payant, à des systèmes de téléchargement direct (Rapidshare, Megaupload, …), etc., autant de techniques faciles à mettre en œuvre et financièrement accessibles alors qu’elles auraient dû rester confidentielles au sein de groupes d’informaticiens experts. Aujourd’hui tout le monde – ou presque –  peut transmettre de façon anonyme et confidentielle des informations qui sont quelque fois à la limite de la légalité . « C’est la course entre le chat et la souris et la souris court très vite … ».

Si la CPD entend aussi couvrir le streaming, autre usage susceptible d’être illicite, en modifiant le décret du 5 mars 2010, se posera la question de distinguer les usages licites, surtout s’ils sont proposés par des sites non labellisés par la Hadopi, de ceux qui sont illicites.

Lutter contre le terrorisme, contre la pédopornographie, contre l’usage illicite d’œuvres protégées, n’y a-t-il pas également un risque de voir se banaliser l’idée de filtrage via des des cas «consensuels» pour glisser progressivement vers la censure ?

Dans les faits, le filtrage va toucher des personnes peu au fait des techniques informatiques, peu intéressées par les usages illicites, mais dont l’accès à internet sera bridé.

Mais peu d’impact sur les usages illicites

D’autres moyens d’échanges d’œuvres, comme cet étonnant émaillage de clés USB dans la ville de Toulouse [7], sont déjà mis en oeuvre, ainsi que des conseils pour contourner les filets de la Hadopi largement diffusés sur les réseaux, avant même que la loi Hadopi ne soit adoptée. N’a-t-on pas noté que la loi Hadopi avait fait progresser les connaissances informatiques du public  [9] ?

La labellisation des offres légales, objet du décret du 10 novembre 2010, susceptibles d’être surréférencées, couplées à des logiciels de sécurisation labellisés, ferait ressembler internet au minitel d’antan, bien bordé et truffé de sites commerciaux. On gage que cela ne fonctionnera pas.

DE LA PÉDAGOGIE

Comme la CPD le souligne elle-même, elle assure avant tout une mission de sensibilisation et de pédagogie et les logiciels de filtrage, outils de dissuasion, ne viseraient qu’à « donner une illusion d’efficacité ».

La CPD a vocation à disparaître

Les bonnes pratiques établies, la CPD cessera d’exister, et si les pratiques illicites persistent, il faudrait passer à « autre chose ». A défaut de licence globale, comme le laisse penser la mission Zelnik dans son rapport, on pourrait bien s’orienter vers une licence légale qui couvrirait les usages des œuvres protégées, sans doute à moindre coût que ceux occasionnés par la mise en place de la Hadopi et des systèmes de surveillance, tout en permettant aux ayants droit d’obtenir une compensation financière .

Des bibliothécaires et des documentalistes paranoïaques ?

Peut-être pas si l’on consulte l’article présentant les difficultés rencontrées pour développer des services innovants face à des accès bridés, une autre dérive irritante [11]. Mais ces professionnels, tout en étant soucieux du respect à accorder aux droits des auteurs, entendent la liberté d’expression via internet et le respect à accorder aux données personnelles et à la confidentialité de certaines informations, comme le soulignent aussi plusieurs déclarations faites par l’IABD.

Michèle Battisti

Merci à Frédéric Piard pour ses remarques judicieuses
sur certains aspects informatique s

Pour les organisations. Informer et sensibiliser le personnel et le public [17]

Quel que soit le système de filtrage utilisé, comme pour tout type de vidéo-surveillance, il faut informer les salariés et le public de l’existence des logiciels de sécurisation et de leurs finalités, et indiquer les règles d’utilisation d’internet au sein de l’organisation.

L’information peut être donnée par des chartes informatiques, souscrites par le personnel et toute autre personne utilisant le réseau : stagiaires, et autres personnes de passage dans l’entreprise, et le public des établissements qui donnent accès à internet.

Il conviendrait d’organiser une alerte au sein de l’établissement pour récupérer le premier avertissement émanant de la CPD, afin d’y répondre comme le permet le décret du 26 juillet 2010. Sur ce point, on peut s’interroger à moins que la CPD n’ait prévu un autre processus pour les entreprises qui, jusqu’à présent, n’ont pas encore été destinataires de ses messages.

Illustr.   DSC_0509 // Fenêtre de couleurs. Cyril Krylatov, CC. 2.0 by-nc-nd. Flickr

Références

Lois et décrets sur le site de la Hadopi http://www.hadopi.fr/actualites/textes-de-reference.html >

Sur le site de l’ADBS

1.       Hadopi et son décret sur la négligence caractérisée, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, 13 juillet 2010

2.       La responsabilité des personnes morales au regard d’Hadopi, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, 2 novembre 2009

3.       Loi Création et Internet. Sanctionner par ordonnance pénale ? Michèle Battisti, ADBS, juin 2009

L’IABD a pris position < http://www.iabd.fr>

4.       L’IABD… contre le filtrage de l’Internet, pour la liberté, 1^er février 2011

5.       Offrir un accès à l’internet dans une bibliothèque, un service d’archives ou d’information : Les conditions juridiques, 25 mars 2010

6.       Le mois du Blanc sur l’Internet : les bibliothécaires, archivistes et documentalistes disent NON, 8 mars 2010

Autres textes

7.       Des clés USB dans les briques, Pierre Vincenot,  La Dépêche, 18 février 2011

8.       L’Hadopi avertit (à tort ?) les candidats du Parti Pirate, Guillaume Champeau, Numérama, 15 février 2011

9.       Hadopi : les internautes continuent à trouver des alternatives, José Roda, L’Express, 15 février 2011

10.    Hadopi  la pêche à la ligne est ouverte ! Laurence Tellier-Loniewski, Anne Platon, La Gazette du Palais, 21 et 22 janvier 2011

11.    Le crapaud fou vs Proxynator. Pas facile d’être un bibliothécaire hybride, Lionel Dujol, La bibliothèque apprivoisée, 17 janvier 2010

12.    Hadopi s’entête ou l’automatisme sans limite, Marc Rees, Pc-Inpact, 13 janvier 2011

13.    Hadopi = Big Browser en bibliothèque !, Lionel Maurel, S.I.Lex, 3 janvier 2011

14.    Hadopi : le décret pour labelliser les outils de sécurisation est publié, La Rédaction, ZD-Net, 27 décembre 2010

15.    Hadopi : analyse du décret sur la labellisation des moyens de sécurisation, Guillaume Champeau, Numérama, 28 décembre 2010

16.    Hadopi : nouveau round pour les spécifications fonctionnelles, Marc Rees, PC-Inpact, 10 décembre 2010

17.    L’accès professionnel à l’Internet : la HADOPI is watching you, Technologies Information et Propriétés Intellectuelles, n°9, Hiver 2010-2011 (Cabinet Caprioli et associés)

18.    Avec la loi Hadopi II, il n’y a pas de lien entre la contravention de négligence caractérisée etl’installation d’un moyen de sécurisation, Interview de Mireille Imbert-Quaretta, présidente de la Commission de protection des droits, Légipresse, n° 277, novembre 2010

19.    De l’illusion du filtrage à la censure du Net : l’aff aire ARJEL / Stanjames.com, Jérémie Zimmermann, Légipresse, septembre 2010

20.    Les derniers décrets d’application des lois Hadopi (décrets du 25 juin 2010 et du 26 juillet 2010). Note du Cabinet  Gilles Vercken, 25 août 2010

21.    Projet de spécifications fonctionnelles des moyens de sécurisation, Arrouan, Sec.Fault.Org, 14 août 2010

22.    HADOPI : la négligence caractérisée définie dans un décret d’application, Bluetouff, Bluetouff’s blog, 26 juin 2010

23.    WiFi, présumé coupable, Olivier Laurelli, Bearstech, 21 juin 2010 (fichier pdf)

24.    HADOPI 2 : le gouvernement envisage le recours à l’ordonnance pénale, Maître Eolas, Journal d’un avocat, 18 juin 2009

25.    Hadopi : le débat sur la sécurisation est « un peu hypocrite », Marc Rees, PC-Inpact, 4 juin 2010

26.    Dossier Hadopi, Journal du Hack, 4 mai 2010

27.    Sarkozy veut censurer Internet, Sebix, Mindfree, 14 janvier 2010

28.    Le filtrage par DPI, Astrid Girardeau, The Internets, 10 janvier 2010

[1] La CPD peut être saisie par les ayants droit autorisés par la CNIL pour effectuer les constats : la SACEM, la SDRM, l’ALPA, la SCPP, la SPPF, le CNC et prochainement le SNE. C’est le décret du 5 mars 2010 qui organise la gestion des données personnelles par la CPD.

[2] L’organisation de la Hadopi est présentée dans la loi du 12 juin 2009 et les détails de son mode de fonctionnement dans le décret du 29 décembre 2009.

[3] S’il y a eu intrusion informatique, on est censé avoir porté plainte, selon la CPD.

[4] En janvier 2011, on notait que la CPD refusait de donner des précisions à ceux qui avaient reçu un avertissement électronique, envoyé automatiquement, arguant étonnamment l’absence de données personnelles. L’envoi par lettre recommandée permettra-t-il de faire des observations à la CPD  ou l’automatisation se poursuivra-t-elle jusqu’à la sanction par ordonnance pénale ?

[5] C’est pour atteinte à la liberté de communication que le Conseil constitutionnel avait censuré certaines dispositions de la loi Hadopi 1.

[6] La liste noire comprend une liste de sites ou d’applications interdits, la liste blanche une liste de sites autorisés et la liste grise, une liste « d’attente »  de sites pour lesquels une action est requise par l’internaute ou un tiers.

ASSEMBLEE NATIONALE

Commission des affaires européennes et Commission des affaires culturelles et de l’éducation – Table ronde du 26 janvier 2011
Thème 3 : La politique de numérisation française et européenne

Intervention faite au nom de l’IABD… [3 minutes]

Note : la zone grise correspond  une production éditoriale qui a cessé de vivre commercialement mais qui reste protégée juridiquement ; une partie de ces œuvres sont dites orphelines lorsque l’on ne parvient pas à identifier ou à localiser l’ayant droit pour négocier les droits nécessaires pour les exploiter (utiliser).

Que la mise en valeur de la zone dite « grise » pose des questions juridiques, nous en sommes tous conscients. Des préconisations faites au niveau national et au niveau européen pour régler cette question[1], on note que l’on s’oriente vers une gestion collective pour numériser et communiquer au public les œuvres orphelines, ainsi que les œuvres épuisées[2] les plus anciennes.

Disposer ainsi d’un guichet unique est effectivement une solution séduisante[3]. Mais La gestion collective appelle quelques remarques :

-          Des coûts de transaction raisonnables

Coûts de transaction raisonnables, c’est l’expression utilisée par le Comité des sages dans son rapport. Raisonnables doivent être ainsi les efforts exigés pour retrouver les ayants droits[4], les barèmes des licences qui tiendront compte de la nature de l’œuvre, de son ancienneté ou encore des efforts réalisés pour sa mise en valeur, ou pourquoi pas aussi, des conditions de la réutilisation par le public.

L’attention à accorder à la réutilisation par le public (à fins privées et à des fins pédagogiques, mais aussi à des fins commerciales),  que l’on ne peut plus négliger à l’heure actuelle, est un aspect souligné notamment dans le rapport connu sous le nom de rapport Ory-Lavollée[5].

L’opt-out, permettant à un ayant droit de se retirer à tout moment de la gestion collective, semble privilégié. Cela semble naturel mais, dans ce cas, le titulaire de la licence a payé  « pour du vent ». Il serait plus raisonnable de fixer une durée minimale pour l’attribution de la licence et une tacite reconduction à l’expiration de cette période[6].

-          Un système simple

La complexité est la porte ouverte au piratage. Si les bibliothécaires ne tombent pas dans ce travers, ils seraient tentés, en revanche  de geler les œuvres, ce qui serait dommageable pour les auteurs, surtout s’il s’agit d’œuvres estimées n’avoir aucune valeur commerciale[7].

La simplification, c’est aussi fixer une date butoir au-delà de laquelle on recourt automatiquement à la gestion collective. C’est ce que recommandait le Comité des sages, c’est aussi la solution que l’on semble avoir adopté dans les négociations en cours, en France,  où l’on évoquait les livres publiés avant l’an 2000[8].

-          A propos de l’utilisation des irrépartissables

Si les irrépartissables ont  bien vocation à financer la création, ce n’est qu’au bout de 10 ans, voire de 5 ans comme cela était envisagé[9], et leur montant risque d’être élevé lorsqu’il s’agit d’œuvres orphelines ou d’œuvres partiellement orphelines[10], celles dont les éditeurs n’ont pas les droits numériques, ces droits requis pour numériser et communiquer des œuvres en ligne.

Ces sommes collectées fort justement pour rémunérer les  ayants droits qui se manifesteraient, devraient aussi servir à alimenter des  bases de données permettant de retrouver les auteurs, et limiter ainsi les coûts des recherches ultérieures menées pour retrouver les ayants droits[11]. On peut même imaginer qu’au bout d’un certain délai,  une partie des sommes versées par le titulaire de la licence lui soit reversée afin d’être réinvestie dans la numérisation d’autres œuvres.

Quelques remarques additionnelles

• Tous les types d’œuvres
  

On parle surtout du livre, mais l’orphelinat concerne non seulement tous les types d’œuvres, mais aussi des œuvres qui n’ont jamais été commercialisées. Que fait-on avec les photos ou les films d’amateurs, les interviews, pour ne donner  que quelques exemples, toutes ces œuvres  trouvées dans nos fonds ? Peut-on, dans ces cas-là, prendre le risque de les mettre en ligne, et de gérer les quelques cas où les ayants droits se manifesteraient ?

• L’ accès via des abonnements

Il n’y a pas de gestion collective, en revanche, lorsque la numérisation est réalisée par le secteur privé, ou pour les œuvres épuisées les plus récentes, celles dont les éditeurs disposent des droits numériques.  Dans ce cas, on  rejoint la question du livre numérique ou du livre numérisé, celui qui est proposé sur les réseaux pour lequel des accès par des abonnements à des conditions raisonnables, devraient être proposés aux bibliothèques.

• Dans la pratique

Mais pourquoi ne pas signaler que les ayants droit retrouvés, qu’il s’agisse d’auteurs ou de leurs héritiers, ceux-ci ne revendiquent bien souvent aucun droit et que les contacter permet souvent de collecter d’autres œuvres ? C’est ce que l’on a constaté dans une  bibliothèque qui gère un fonds de photographies.

Échelle de gris. Mario Groleau. CC 2.0 by-nc. Flickr

[2] Soit les œuvres indisponibles dans le commerce, explication permettant de mettre l’accent sur l’attention à porter aux définitions. Le Comité de sages évoquait ainsi, la définition de la notion d’œuvre numérique épuisée.

[3] Dans la page 20 de son rapport, le Comité des sages soulignait que lorsque le choix était ouvert, il convenait de privilégier le libre accès aux documents proposé par des licences accordées aux bibliothèques, celui-ci répondant à l’objectif de favoriser l’accès le plus large aux œuvres épuisées.

[4] Les conditions de la  recherche devraient être assouplies dans le cadre d’une numérisation à grande échelle effectuée par les établissements, des cas où la date de publication devrait servir de critère majeur.

[5] Un aspect souligné dans le rapport connu sous le nom de rapport Ory-Lavollée. Partager notre patrimoine culturel. Propositions pour une charte de la diffusion et de la réutilisation des données publiques numériques culturelles. Mai 2009

[6] Pour assurer une certaine sécurité juridique. En dehors de quelques cas, il serait fort étonnant qu’une œuvre épuisée, retenue pour sa valeur patrimoniale devienne un succès. Reste la question des droits moraux pouvant être revendiquée par un ayant droit, qu’il conviendrait de justifier.

[7] Contrairement aux éditeurs, les bibliothèques ne sont pas chargées d’exploiter les œuvres de leur fonds, mais la divulgation des œuvres par leur soin contribue à accroître la notoriété de l’auteur qui faute d’exploitation, n’existerait plus dans les mémoires. Mais quels critères permettent d’estimer qu’une œuvre a une valeur commerciale ? La question se pose aussi lorsque l’on aborde la concurrence.

[8] Consensus pour les indisponibles. Hervé Hugueny, Livres Hebdo, 7 janvier 2011

[9] Rapport du CSPLA, p.20.

[10] Expression utilisée par Elisabeth Niggeman, membre du Comité des sages, dans l’un des ses discours. How to deal with Orphan Works in the digital world ? Elisabeth Niggemann, European Parliament workshop on Copyright: Tackling Orphan Works and Improving Access to Works for Visually Impaired Persons, 10 November 2009.

[11] L’accent mis sur les registres identifiant les ayants droits et les licences rejoint l’un des points mis en exergue par le Comité des sages.

Le Comité des sages

Constitué de trois personnes représentant le secteur commercial (Publicis), les auteurs et les bibliothèques, le Comité des sages était chargé par la Commission européenne de faire un rapport sur le partenariat public/privé à mettre en oeuvre pour numériser le patrimoine culturel européen. Après avoir présenté les recommandations faites pour utiliser légalement les œuvres orphelines, le court chapitre de ce rapport concernant les œuvres épuisées, celles qui ne sont plus distribuées par les canaux commerciaux mais qui présentent un réel enjeu commercial et un enjeu pour la connaissance, a également retenu mon attention.

Un ordre de priorité

Le Comité des sages privilégie l’exploitation par les ayants droit des oeuvres épuisées via les distributeurs (éditeurs) ou, lorsque l’exploitation commerciale n’est pas envisagée, par  les institutions culturelles.

Le comité distingue ainsi trois cas :

-    une autorisation accordée aux institutions culturelles de numériser les œuvres épuisées de leurs fonds à des fins de préservation, pour une consultation gratuite au sein de la bibliothèque propriétaire du fonds.

Cette  pratique est autorisée par l’exception au droit d’auteur (et aux droits voisins) de la directive européenne sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (Dadvsi), que la loi française du même nom a insérée dans le Code de la propriété intellectuelle.

-     une numérisation par les institutions culturelles – sur des fonds publics – pour une consultation à distance (sur des sites internet) en échange d’une rémunération appropriée.

Ce qui est préconisé, dans ce cas, c’est le versement d’une compensation financière à une société de gestion collective et non directement aux ayants droits. Se pose alors la question, déjà posée à propos des œuvres orphelines, des conditions qui seraient imposées, soit celles  des  barèmes, de la durée des licences (l’évanescence en la matière n’étant pas admissible) et des modalités particulières pour des mises en ligne sur des extranets soit, par exemple, dans un réseau de bibliothèques.

-     une numérisation et une exploitation commerciale par les ayants droit et le dépôt d’une « copie numérique » auprès de l’établissement chargé du dépôt légal [1]. En revanche, pour le Comité des sages, il ne peut y avoir de financement public lorsque la numérisation se fait par le secteur privé (on songe à l’accord Google/ Hachette), mais uniquement des incitations, par exemple dans le domaine fiscal.

Notes additionnelles

Le Comité est conscient que dans de nombreux cas ce sont les ayants droit (les auteurs ou leurs héritiers) qui disposent de ce que nous appelons des droits numériques, soit les droits permettant de numériser et de communiquer une œuvre sur support numérique ou en ligne.

C’est une question majeure, pour les auteurs, mais aussi pour ceux qui négocient pour pouvoir communiquer ces œuvres au public, quel que soit le mode de communication envisagé.

Le comité recommande de veiller à ce que les coûts de transaction soient raisonnables, ce qui se traduirait par un système de gestion collective pour les œuvres les plus anciennes, publiées avant une date limite (en France, lors des négociations en cours, on envisageait d’adopter la date butoir de 1990 au-delà de laquelle un autre système serait adopté).

Des recommandations que nous retenons bien volontiers, si l’on tient compte des remarques faites supra et infra sur la gestion collective.

De manière générale, le Comité privilégie nettement la gestion collective, dès que l’œuvre épuisée n’est pas exploitée commercialement par les ayants droit, directement ou en collaboration avec un partenaire privé.

On note que la gestion collective, qui permet à l’ayant droit d’être rémunéré, par une simple compensation financière, n’est pas qualifiée d’exploitation commerciale.

Dans ce cadre, il convient, naturellement, que les ayants droit perçoivent une rémunération ad hoc, mais, plus délicat, de leur donner la possibilité de sortir du système de gestion collective, ce dernier point posant problème. L’institution culturelle qui a payé pour mettre l’œuvre à la disposition du public doit-elle être indemnisée ? En toute théorie, cela devrait être le cas. Le droit de retrait ou de repentir accordé aux auteurs suppose une indemnisation de l’éditeur. Il est vrai, rétorquera-t-on, que dans le premier cas, il s’agit d’une licence et non d’une cession de droits, mais il est difficilement admissible de payer « pour du vent ».

Que le libre accès aux œuvres proposé par les établissements culturels ne fasse pas concurrence à la distribution commerciale des oeuvre protégées. Certes ! Mais quels critères doit-on adopter pour affirmer qu’il y a concurrence ? Les œuvres valorisées par les établissements culturels le sont avant tout pour leur valeur patrimoniale et non pour leur valeur commerciale.

Comme pour les œuvres orphelines, dans le cadre des accords pour réutiliser des œuvres épuisées, le Comité des sages recommande d’adopter des licences multifrontières [2] permettant aux œuvres d’être diffusées au-delà des frontières, et d’adopter des solutions qui soient compatibles avec les accords de numérisation conclus dans le cadre de partenariats public/privé. Il conviendra de veiller que, derrière ces points très généraux, sur lesquels on ne peut manquer d’être d’accord, ne surgissent pas des obstacles à la mise à disposition des œuvres.

Comme pour les œuvres orphelines aussi, le  Comité  des sages  a le souci d’identifier les œuvres épuisées et leurs ayants droits ainsi que les licences accordées pour les utiliser, dans des bases de données ad hoc alimentées au niveau européen.

On mettra volontiers aussi l’accent sur ce paragraphe, trouvé page 20,  affirmant que lorsque le choix est ouvert, il convient de privilégier le libre accès aux documents proposé grâce à des licences accordées aux bibliothèques, celui-ci répondant à l’objectif général de favoriser l’accès le plus large aux oeuvres épuisées.

On soulignera enfin que le Comité des sages met aussi l’accent sur les solutions à trouver pour régler la question des œuvres nativement numériques épuisées [et non uniquement celles des œuvres numérisées], ce qui pose bien évidemment des questions de définitions, comme nous nous plaisons à le souligner.

Illustr. Le penseur. Jason Rogers. CC 2.0 by. Flickr

[1] Une autre exception au droit d’auteur permet aux établissements chargés du dépôt légal d’autoriser la communication de ces oeuvres au sein même de leusr établissements et sur des terminaux dédiés.

[2] Sauf si le coût des licences nécessaires dans ce cadre devait être disproportionné.  Voici déjà un obstacle, soulevé par le Comité de sages lui-même.