Présentation d’une intervention faite hier, 11 avril 2012, à l’Enssib.

A force d’évoquer que le numérique brouillait les frontières et que le droit d’auteur devait s’adapter à la nouvelle donne, nous y voilà ! Avec ce questionnaire proposé (mais oui !) par la Hadopi, une révision des exceptions au droit d’auteur semble être vraiment envisagée.

Parmi les quelques autres dossiers retenus – pour faire le point en 3 heures – d’une actualité brûlante pour les bibliothèques : la réutilisation des données publiques au regard d’Etalab et d’une réouverture proche de la directive sur la réutilisation des données publiques ; le prêt de livres électroniques pour lesquels des solutions satisfaisantes sont encore à trouver ; la mise en œuvre en bibliothèque de l’accord Sacem/ Creative Commons de janvier 2012; l’impact de la loi du 1^er mars 2012 sur les livres dits indisponibles, au regard aussi d’une prochaine directive européenne sur les œuvres orphelines.

Attirer l’attention portée sur les usages des réseaux sociaux ainsi que sur l’impact des CGU, c’est ce qui fut utilisé pour clore une liste de dossiers, certes non exhaustive, mais dont aucun, je l’imagine, ne pouvait laisser indifférent.

Gageons que d’ici quelques mois d’autres dossiers seront retenus !

« Enjoy« , comme disent les anglo-saxons, tout en n’hésitant pas à commenter !

C’est le titre d’un article publié après l’adoption, le 19 janvier 2012, par l’Assemblée  nationale d’une proposition de loi sur les livres indisponibles du XXe siècle. Dans les faits, l’Assemblée nationale a gommé dans le texte du Sénat pratiquement tout ce qui pouvait évoquer directement les œuvres orphelines.

Ayant déjà écrit sur ces questions (le dernier billet sur la recherche dite diligente date du 18 janvier 2012), et puisque la version de la loi adoptée le 19 janvier ne serait pas définitive, une commission paritaire composée de sénateurs et de députés étant chargée de rapprocher, le 1er février 2012, les points divergents des deux assemblées, mes commentaires seront brefs.

Voir aussi : Œuvres indisponibles « une première en Europe, un article d’ActuaLitté qui présente plusieurs facettes de la proposition de loi.

Livres indisponibles ou orphelins ?

Bien que la loi ne semble porter que sur les livres indisponibles du XXe siècle, on peut effectivement considérer que le nombre de ceux qui sont orphelins, leurs ayants droit ne pouvant pas être contactés dans un proche avenir, voire à long terme, même par leurs éditeurs, seront majoritairement représentés dans les fonds appelés à être numérisés sous couvert de cette loi.

Utiliser gratuitement des œuvres reconnues orphelines ?

Dans la version adoptée par le Sénat le 9 décembre 2011, un article L 134-8  introduit dans le Code de la propriété intellectuelle aurait permis une utilisation gratuite des livres présumés orphelins, après une recherche infructueuse des ayants droits pendant dix ans. Cette autorisation aurait été encadrée par la société de gestion collective agréée pour gérer les droits des livres indisponibles.

Comme le regrettait l’IABD, un amendement déposé auprès de l’Assemblée nationale a remis en cause cette possibilité. L’amendement adopté, cette disposition, pourtant en phase avec une proposition de directive européenne sur certaines utilisations des œuvres orphelines,  a malheureusement disparu. Si la formulation définitive de cette directive n’est pas encore connue, celle-ci étant en cours de discussion au Parlement européen ainsi qu’au Conseil de l’Union, des interrogations subsistent sur l’articulation de la loi, dans sa version actuelle, et  la directive européenne, lorsque celle devra être transposée dans notre droit.

Pour la directive, l’utilisation gratuite des œuvres orphelines doit permettre à certains établissements – dont les bibliothèques accessibles au public – de remplir des missions d’intérêt public.  Les dispositions de la loi française semblent s’expliquer notamment par la crainte que des acteurs privés, tels que Google, ne puissent, via des contrats de partenariat  avec les bibliothèques, utiliser ces œuvres orphelines.

Loin d’être un  « mini-débat », c’est sans doute l’un des points essentiels qui sera débattu par la commission mixte paritaire.

Alimenter les fonds des irrépartissables ?

Les irrépartissables sont les droits collectés par la société de gestion collective auprès des utilisateurs des livres indisponibles qui ne pourront pas être reversés, notamment parce que les ayants droits, les auteurs bien plus souvent que les éditeurs, ne seront pas retrouvés.  Le Sénat avait déjà songé aux bibliothèques en préconisant d’utiliser ces sommes pour favoriser la lecture publique, ce qui était inédit, mais pas tout à fait satisfaisant.

Dans la version adoptée par l’Assemblée nationale, on retrouve les traditionnelles actions d’aide à la création [1], auxquelles on a ajouté « des actions en faveur de l’accès aux œuvres et de  la promotion de la création mise » en œuvre par les bibliothèques » (art. L 134-9 nouveau). Si cette disposition est maintenue, il faudra veiller à ce que la deuxième série d’actions soit effectivement financée pers les sommes non redistribuées et non uniquement les actions d’aide à la création (déjà financées par d’autres irrépartissables) déconnectées de l’objet de la loi.

N’oublions pas la recherche diligente

D’après le communiqué publié par l’AFP après l’adoption de la loi le 19 janvier, la Bibliothèque nationale de France, qui a une expertise indéniable en la matière  (on songe naturellement à la base de données Arrow [2]), jouerait un rôle majeur dans la création et l’alimentation du registre des livres indisponibles.

Mais ce registre n’est qu’une étape de la recherche diligente, cette recherche approfondie qui permet d’éviter de se trouver face à des œuvres orphelines. La proposition de loi souligne toujours que pour être agréée, il sera demandé à une société de gestion collective de faire état « des moyens qu’[elle] propose de mettre en œuvre afin d’identifier et de retrouver les titulaires de droits aux fins de répartir les sommes perçues ». Elle doit également « rendre compte des moyens mis en œuvre et des résultats obtenus dans la recherche des titulaires de droits, qu’ils soient ou non parties au contrat d’édition. »

Ce registre « en accès libre et gratuit » qui joue un rôle central dans la loi, étoffé au fur et à mesure du temps et largement promu, n’a-t-il  pas vocation, comme l’IABD l’avait suggéré, à servir de source unique pour affirmer qu’au bout de dix ans, un livre est ou non orphelin ?

Mais la loi ne permet plus d’utiliser gratuitement, selon certaines conditions, une œuvre reconnue ainsi comme étant orpheline.

Se pose ainsi non seulement la question du financement de la numérisation, mais aussi celui de la recherche diligente et des droits d’auteur à verser par les bibliothèques (et les autres établissements listés dans la directive européenne) pour valoriser les livres de leurs fonds, dont certains sont orphelins de droit. La notion d’intérêt public, mise en exergue dans la directive européenne, devrait peut-être être plus présente dans cette proposition de loi.

Illustr. Zebra crossing.Mirari Erdoiza. Fotopedia CC by-nc

Notes

[1] Art. L. 321-9 CPI.  Ces sociétés utilisent [les sommes non réparties] à des actions d’aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant et à des actions de formation des artistes.

[2] Accessible Registries of Right Information and Orphan Works toward Europeana (Arrow)

Seule une recherche approfondie mais infructueuse des titulaires de droits permet d’affirmer qu’une œuvre est orpheline.  Deux textes en cours de discussion, l’un au niveau européen, l’autre au niveau français, évoquent la recherche diligente. Leurs dispositions sont-elles compatibles ?

Voir aussi, « Droit et numérisation. Exploiter les œuvres orphelines », écrit  en 2008, et « Les œuvres orphelines », écrit en 2005, où j’avais déjà présenté les diverses facettes de ce sujet.

L’enjeu des œuvres orphelines

Les règles applicables aux œuvres orphelines permettront de dégeler des œuvres pour qui  la négociation des droits est impossible à envisager, les ayants droit ne pouvant pas être identifiés et localisés, et de donner à celles-ci une nouvelle vie sans attendre qu’elles soient, 70 ans après la mort de leur auteur [1], dans le domaine public. Rendre à nouveau disponibles les œuvres orphelines répond à des missions de diffusion de la connaissance, à des visées commerciales (la longue traîne) et politiques (une large diffusion du patrimoine).

La recherche diligente assure un équilibre entre l’apport d’une  diffusion des œuvres  et le souci de protéger les droits des auteurs, ceux-ci devant être contactés lorsqu’ils sont localisables [2].

La recherche diligente dans la directive européenne

La proposition de directive européenne sur certaines utilisations des œuvres orphelines impose de consulter une liste de sources figurant dans son annexe, avant d’accorder à une œuvre le statut d’orphelin. Cette liste sera étoffée par chaque pays de l’Union européenne au moment de la transposition de la directive, une fois celle-ci adoptée.

Lorsqu’une œuvre sera reconnue orpheline de droits, certains établissements – dont les bibliothèques et les établissements d’enseignement accessibles au public – pourront l’utiliser gratuitement pour remplir des missions d’intérêt public, sous réserve d’autres conditions, notamment « la tenue d’un registre des recherches qu’elles effectuées et d’un registre publiquement accessible de ces utilisations ».

La recherche diligente dans la loi sur les livres indisponibles

Selon la proposition de loi, les livres indisponibles sont des livres publiés avant le 1er janvier 2001 «qui ne font plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur sous une forme imprimée ou numérique ». Parmi ceux-ci, certains sont orphelins, ne serait-ce que parce que les éditeurs, qui ne disposent pas des droits permettant de les numériser, n’ont pas toujours assuré un suivi des auteurs, puis de leurs ayants droit, dès lors que le livre n’assurait plus de revenus et qu’il n’y avait plus lieu de verser de droits d’auteur.

Pour cette  loi, encore en discussion [3], à défaut d’une opposition de l’éditeur ou de l’auteur du livre enregistré dans une base de données publique qui répertorie les livres indisponibles [4], « les droits de reproduction et de représentation sous une forme numérique » de ces livres sont cédés à une société de gestion collective qui sera agréée à cet effet.

Selon un nouvel article L 134-8 du CPI, introduit par le Sénat le 9 décembre 2011, lorsque, « en dehors de l’éditeur titulaire du droit de reproduction sur la forme imprimée,  aucun auteur n’a été retrouvé » au bout de 10 ans [5], ils ont une forte  probabilité  d’être orphelins et une utilisation gratuite sera autorisée par la société de gestion collective agréée pour gérer les livres indisponibles (si ce n’est qu’un amendement déposé auprès de l’Assemblée nationale entend remettre en cause cette possibilité).

Focus sur quelques éléments

•   Qui fera la recherche diligente ?

Selon la proposition de loi sur les livres indisponibles, cette tâche incomberait à une société de gestion  collective [6] puisque, pour obtenir un agrément, il lui faut présenter « les moyens [qu’elle se] propose de mettre en œuvre afin d’effectuer des recherches avérées et sérieuses permettant d’identifier et de retrouver les titulaires de droit » (art L 134-3 II 6°)[7].

La directive est moins claire puisqu’elle se contente d’affirmer qu’il appartient à « chaque État membre de veiller à ce que pour chaque œuvre, une recherche diligente des titulaires de droits soit effectuée » (considérant 12); ce considérant envisage les deux cas : les établissements (utilisateurs des œuvres) mentionnés dans l’article 1 ou d’autres organisations.

•    Comment se fera la recherche ?

Comme l’indique un rapport du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) sur les œuvres orphelines, elles doivent être « sérieuses », le caractère orphelin étant réversible, et qu’à défaut l’ayant droit se manifestera très rapidement, et « avérées » car, en cas de contestation, il faut prouver l’avoir réalisée. Toutefois le caractère sérieux devait  être apprécié en fonction des outils existants pour chaque type d’œuvres au moment de la recherche. Doit-on ajouter que la diligence [8] suppose aussi une rapidité de la démarche ? Jusqu’à quel niveau doit-on descendre, notamment lorsqu’il s’agit des héritiers ? Soulignons aussi que l’accès public et gratuit à la base de données des livres est un élément qui facilitera l’identification et la localisation des auteurs.

•    Recherche a priori ou a posteriori ?

Pour la directive européenne, la recherche diligente s’exercerait a priori, pour la loi sur les livres indisponibles, a posteriori.

Dans la proposition de loi, les sommes versées à la société de gestion collective [9] par l’utilisateur lui permettront de numériser un fonds de livres indisponibles, qu’ils soient ou non orphelins, ce qui signifie que cette société n’est pas tenue de faire de tri a priori.

Cette recherche a posteriori peut sembler étonnante lorsque l’on se souvient que c’est un élément du Règlement qui avait été reproché à Google. Google, certes, est un acteur privé et les sociétés de gestion collective représentent les ayants droits, même ceux qui ne lui ont pas donné de mandat exprès, comme c’est le cas en France notamment pour la gestion des droits de reprographie, de copie privée ou de prêt en bibliothèque.

•   Une recherche automatique ?

Selon une étude de la British Library,  une recherche manuelle représente 4 heures de travail pour une bibliothèque, et une utilisation automatique, à partir de la base de données Arrow, (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works) ne dure que  5 minutes.

•    Quelles sources ?

La base de données ou registre des livres indisponibles joue un rôle central dans la loi sur les livres indisponibles. Étoffée progressivement par les efforts conjoints de la ou des société(s) de gestion collective agréée(s) et de la BnF, selon l’IABD elle aurait pu jouer le rôle d’outil de recherche diligente.  Mais l’initiative a paru incongrue.

Des efforts raisonnables, adaptés à chaque situation

La loi française et la  directive européenne n’étant pas encore adoptées, c’est ainsi que l’on conclura aujourd’hui sur une sujet qui a déjà donné lieu à de nombreuses réflexions, comme l’indique cet accord sur les bonnes pratiques, conclu entre une association internationale d’éditeurs et une association internationale de bibliothécaires (pdf) en juin 2007.

Illustr. A days’ work. Keoshi. Flickr by-nc-sa

Notes

[1] Ce délai déjà très long tend à s’allonger. Par ailleurs, le calcul est plus complexe, comme l’indique le Public Domain Calculator proposé sur le site  Europeana. L’auteur peut être identifié mais non localisés ; souvent ce sont les ayants droit qui ne son pas connus ou qui, nombreux, ne peuvent pas être tous contactés.

[2] La mention « Droits réservés », appliquée sans recherche effective est une pratique interdite.

[3] Aujourd’hui même à l’Assemblée nationale.
[4] On note aussi que la BnF est appelée à jouer un rôle, puisqu’elle est chargée de « veiller  actualisation et l’inscription des mentions prévues dans la proposition de loi » (chapitre IV, art. L 134-2)
[5] Une définition qui limite considérablement le champ des livres orphelins.
[6] Ou  société de perception  et de répartition des droits d’auteur (SPRD).
[7] C’est elle qui se porterait garante des utilisations des œuvres qualifiées d’orphelines après ses recherches.
[8] Diligent : qui agit avec empressement, zèle et empressement  – DILIGENT Synonyms: active, assiduous, bustling, busy, employed, engaged, hopping, industrious, laborious, occupied, sedulous, tied-up, working (Merriam Webster) – characterized by steady, earnest, and energetic effort : painstaking <a diligent worker>
[9] Doit-on le rappeler ? La société de gestion collective n’entre en lice que si les éditeurs ou les auteurs ne s’y opposent pas.

Après plusieurs années de veille et d’écriture sur le droit de l’information, voici la suite du récapitulatif amorcé avec le lien hypertexte. Sans se substituer à un conseil juridique, cette rubrique propose une réponse en quelques lignes, suivie d’une liste d’articles écrits sur un sujet pour l’ADBS.

A propos de la numérisation de la thèse

Les auteurs des thèses sont titulaires des droits sur leurs travaux et ils doivent être contactés pour toute nouveau mode d’exploitation de leurs œuvres.

La bibliothèque engage sa responsabilité dès lors qu’elle diffuse les thèses, dans un mode d’exploitation non prévu au départ, sans avoir pris contact avec leurs auteurs et ce, même si elle a fait des démarches pour les retrouver. Sa responsabilité sera tout particulièrement engagée si elle n’est pas en mesure d’apporter les preuves des démarches pertinentes qui auraient été entreprises pour localiser les auteurs ou, pendant une période de 70 ans après leur décès, pour joindre leurs ayants droit.

Une bibliothèque accessible au public (ce qui est le cas des bibliothèques universitaires, par exemple) peut, en revanche, numériser les thèses de son fonds à des fins de conservation, en s’appuyant sur l’exception au droit d’auteur accordée aux bibliothèques, exception qui permet de préserver les conditions de consultation des œuvres abîmées ou qui figurent sur des supports obsolètes (art. L122-5 CPI 8°). Dans ce cas, l’œuvre numérisée est consultable par le public, mais uniquement dans les locaux de l’établissement et sur des terminaux dédiés, ce qui interdit une mise en ligne sur les réseaux, même si ceux-ci sont sécurisés.

Quelques précisions

Les droits d’auteur des thèses appartiennent à leur auteur, comme le rappellent (notamment) les articles 5 et 11 d’un arrêté du 7 août 2006 relatif aux modalités de dépôt, de signalement, de reproduction, de diffusion et de conservation des thèses ou des travaux présentés en soutenance en vue d’un doctorat. Il convient donc effectivement de contacter les auteurs pour leur demander l’autorisation de numériser leurs travaux.

Si les recherches pour les retrouver s’avèrent vaines, vous vous trouvez face à des œuvres orphelines, soit sans solution légale aujourd’hui ni même dans un proche avenir. Si les œuvres orphelines feront sans doute l’objet d’une directive européenne, aujourd’hui au stade de proposition, nous ne savons pas encore si les œuvres non publiées [1], telles que les thèses, seront couvertes par les dispositions de ce texte qui, même s’il devait être adopté en 2012, ne serait de toute manière pas transposé dans notre droit au cours de l’année à venir.

Un laboratoire pourrait disposer des droits d’auteur. Mais ce ne serait le cas que s’il y a eu contrat de cession ou licence d’utilisation accordés par l’auteur de la thèse, ou si des accords avaient été conclus en ce sens entre le laboratoire et l’établissement qui accueillait le doctorant [2].

Quel statut ont les  doctorants ?

S’ils perçoivent des allocations de recherche, les doctorants sont des agents contractuels de l’État si leur contrat les lie à un établissement public d’enseignement supérieur et de recherche. Ce n’est pas le cas des contrats qui les lient à des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), des organismes de recherche relevant de fondation et des entreprises du secteur privé, comme l’indique la circulaire du 24 juin 2009 relative aux doctorants contractuels présentée avec d’autres documents  sur le site de l’Agence bibliographique de l’enseignement supérieurs.

A qui appartiennent les droits d’auteur des salariés ?

Salariés du secteur privé, les droits d’auteur sur leurs œuvres leur appartiennent, sauf si une cession des droits à leur employeur est organisée par contrat.

Salariés du secteur public, ce qui concerne également les agents non titulaires [3], depuis la loi DADVSI de 2006 (titre 2) [4], il est clairement établi que les droits appartiennent à l’État pour les créations faites dans le cadre de leur mission de service public (art. L. 111-1 CPI). Mais cette  disposition ne s’applique pas aux « agents auteurs d’œuvres dont la divulgation n’est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l’autorité hiérarchique », soit aux chercheurs et aux enseignants, comme on le considère généralement.Autrement dit, même s’ils sont agents de l’État, les doctorants garderaient bien leurs droits.

On note, par ailleurs, que selon la loi Dadvsi, c’est l’administration qui détient les droits d’exploitation des œuvres réalisées dans le cadre « d’activités de recherche scientifique d’un établissement public à caractère scientifique et technologique ou d’un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel [lorsque] ces activités font l’objet d’un contrat avec une personne morale de droit privé ». Ce dernier cas implique une rémunération de l’agent public et, sans doute aussi, un contrat pour clarifier la situation. Mais si ces contrats règlent la question de la diffusion des résultats de la recherche et les droits afférents, il est peu probable que la thèse soit incluse dans ses dispositions. Le doctorant dispose donc généralement des droits exclusifs sur sa thèse, et il lui est possible d’accorder une licence d’utilisation à la bibliothèque d’une université, par exemple.

Ce régime est applicable pour les œuvres créées depuis le 4 août 2006. Peu importe, ajouterai-je, puisque, dans la majorité des cas, les droits d’auteur d’une thèse sont gérés par leur auteur. Il convient simplement de s’en assurer.

Écrits pour alimenter Actualités du droit de l’information , la lettre d’information de l’ADBS

Un dossier sur les thèses (pdf) en  décembre 2001, Diffuser une thèse sur les réseaux en toute légalité, en juin 2009 et les bibliothécaires face aux thèses plagiat, écrit par Jean-Noël Dardre, en décembre 2010.

Des réponses à des questions : Un doctorant peut-il s’opposer à la mise en ligne de sa thèse ? en juin 2007, Suis-je responsable si je diffuse une thèse où les décisions de justice n’ont pas été anonymisées ?, en mai 2009

Illustr Book 1 02. The Shopping Sherpa. CC by-nd Flickr

Notes

[1] Un rapport du rapport Parlement européen du 27 septembre 2012 inclut les œuvres non publiées dans le champ des œuvres orphelines couvertes par la proposition de directive européenne. Mais la proposition ne fera l’objet d’un vote du Parlement européen qu’en février 2012.

[2] Selon des conditions contractuelles qu’il conviendra naturellement de respecter.

[3] Pour en savoir plus sur le droit d’auteur des agents publics, un excellent récapitulatif  rédigé par Anne-Laure Stérin, mis en ligne sur le site de l’ADBS en juillet 2009.

[4] L’avis Ofrateme du Conseil d’État, en novembre 1972, l’affirmait déjà. « L’État est investi des droits si l’œuvre créée fait l’objet même du service public et si cette création a été effectuée par les agents publics dans l’exercice de leur fonction ».  Or si « la publication d’une thèse peut sembler entrer dans l’objet du service public de l’enseignement supérieur, l’autre exigence posée par l’avis ne nous paraît pas réunie », note Aude Estrangin, dans son mémoire de DEA publié par l’IRPI (Le droit d’auteur de l’élève, Cahier IRPI, n°3, 2003)

Si ce processus se poursuit, tout comme l’action de l’IABD (à laquelle je participe), il m’a paru utile d’inventorier les analyses déjà faites sur ces questions sur Paralipomènes (un vieux réflexe de professionnelle de l’information).

Mise à jour. Textes publiés après le 25 novembre 2011

Les œuvres orphelines dans la loi française. Oui, mais …, 7 février 2012
Une loi sur les œuvres orphelines, 23 janvier 2012
De la recherche diligente,18 janvier 2012
La loi sur les livres indisponibles après son examen au Sénat,12 décembre 2011

Sur la proposition de loi sur les livres indisponibles

• 21/11/11. Donner une nouvelle vie aux œuvres orphelines. A quel prix ?
• 01/11/11. Une gestion collective pour faire renaître les livres épuisés et orphelins.
• 27/09/11. Un large accès aux livres épuisés appartenant aux collections des bibliothèques
• 26/01/11. Oui à la gestion collective pour la « zone grise », mais … , Intervention lors d’une table ronde organisée par la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale.

Sur la proposition de directive européenne sur les œuvres orphelines

• 31/10/11. Bientôt un texte européen pour encadrer l’usage des œuvres orphelines (suite)
• 16/07/11. Les œuvres orphelines au cœur du débat
• 23/05/11. Les œuvres orphelines : une question brûlante
• 25/05/10. Une législation européenne sur les œuvres orphelines. Beaucoup de bruit pour rien ?
• 04/12/09. Les œuvres orphelines. Le défi lancé par Google

Au niveau européen : directive sur les œuvres orphelines, accord-cadre sur les livres et revues indisponibles, recommandations du comité des sages

• 29/09/11. Œuvres épuisées, œuvres orphelines. Que d’intérêt(s) ! Que d’accords!
• 22/01/11. Le Comité des sages se penche sur les œuvres épuisées
• 12/01/11. Le Comité des sages rend son rapport : vers un dégel des œuvres orphelines ?

Œuvres visuelles orphelines  (proposition de loi française, aujourd’hui adoptée uniquement  en 1^ère lecture au Sénat)

• 01/11/10. Œuvres visuelles orphelines : une proposition de loi prématurée.
• 23/07/10. Lorsque lutter contre le DR abusif donne une nouvelle vie à des œuvres orphelines
• 27/05/10. Lorsque le DR fait émerger une proposition de loi sur les œuvres orphelines

Mise en perspective

• 21/06/11. Bibliothèques numériques et droit. De quelques généralités.
• 21/01/11. Le contrat d’édition : adaptation ou révolution ? Ou quand les droits numériques font craquer les règles
• 29/11/10. Le « Règlement » Hachette/Google : l’œil du cyclone ?
• 17/05/10. Google, le droit d’auteur et nous. Compte rendu d’une journée d’étude organisée par l’AFPIDA
• 07/12/09. Droit d’auteur, numérisation du patrimoine des bibliothèques et moteur de recherche. Intervention lors d’une journée d’étude organisée par la BnF le 7 décembre 2009.

Illustr. Bibliography. Sukisuki. Flickr by-nc-sa

Un autre angle pour présenter l’enjeu que représente la proposition de  loi sur livres indisponibles dans le commerce pour les bibliothèques, qui a donné lieu à un communiqué de  l’IABD, le 10 novembre 2011.

La numérisation offre de fabuleuses opportunités pour valoriser, auprès d’un public plus vaste que dans le passé, les œuvres de votre fonds. Mais outre les coûts des opérations techniques, s’ajoutent ceux qui seraient issus d’obligations juridiques.

Vous avez acheté les œuvres de votre collection ou on vous les a données. Propriétaires du support, vous ne disposez pas pour autant des droits d’auteur attachés aux documents qui y figurent. Leur communication en ligne représente une nouvelle forme d’exploitation qui implique une autorisation des auteurs ou de leur ayants droits (héritiers ou cessionnaires).

Dans ce fonds, se trouvent diverses catégories d’œuvres (livres, périodiques, images, cartes géographiques, …), de statut juridique très différent. Certaines œuvres sont tombées dans le domaine public, leur auteur étant mort depuis plus de 70 ans, d’autres ne sont plus exploitées commercialement alors que d’autres le sont encore.

Un tri juridique

Il n’y a plus de droits patrimoniaux pour les œuvres du domaine public[1]. Vous pouvez les numériser, en respectant les droits moraux, compris généralement comme une mention obligatoire des sources. Avec prudence, vous n’occulterez toutefois pas le droit de divulgation, le droit à un respect de l’intégrité de l’œuvre, voire le droit de repentir.

Que faire des œuvres que l’on ne trouve plus dans le commerce et dont les droits patrimoniaux sont encore en vigueur ? Ce statut ne permet pas de se passer d’autorisation ; l’œuvre est encore protégée par le droit d’auteur. C’est fort dommage, certes, puisque vous avez déjà payé pour qu’elles fassent partie de vos collections, mais, nouvelle forme d’exploitation, il vous faut une autorisation. Quoi de plus simple, pensez-vous : il suffit de contacter l’éditeur.

Simple ? Que nenni !

Tout d’abord, l’éditeur, soit celui que l’on retrouve le plus facilement, qui est présumé même disposer des droits d’auteur, ne possède pas forcément les droits lui permettant d’accorder le droit de représenter l’œuvre en ligne. Pourquoi ? Tout simplement parce que les contrats d’édition ne prévoient une cession de ces droits numériques que depuis une dizaine d’années.

• La reproduction à des fins de conservation, une exception au droit d’auteur. Accordée aux bibliothèques ouvertes au public, aux musées et aux services d’archives, elle permet de numériser les œuvres pour préserver les conditions de la consultation d’une œuvre, à des fins d’étude ou de recherche privée, mais uniquement sur des terminaux dédiés dans les locaux de ces établissements.

La clause de cession sur tous les supports à venir ? Elle n’a de valeur juridique que si un intéressement ad hoc pour les nouvelles formes d’exploitation est mis en œuvre. Généralement, il faut rédiger un avenant au contrat initial et le faire signer par l’auteur. A défaut, c’est l’auteur qui récupère l’ensemble des droits de l’œuvre. Doit-on ajouter que l’absence de commercialisation, entendue dans un sens définitif, et non comme une simple rupture de stock, lui permettait déjà de récupérer tous ses droits ? [2]

Vous ne trouvez plus l’éditeur  de la publication, soit parce qu’il a disparu, soit qu’au gré des achats successifs, sa trace s’est perdue ? L’éditeur ne retrouve plus l’auteur ou ses héritiers pour négocier les doits numériques dont il a besoin ? Le nom de l’auteur n’est pas mentionné ? Vous ne retrouvez que certains coauteurs ? Vous voilà face une œuvre totalement ou partiellement orpheline.

Que faire ?

Les livres, objets des attentions de Google et du projet Europeana, sont à la source de plusieurs initiatives législatives de ces derniers mois[3].

Lorsqu’un éditeur accorde le droit de numériser un livre de son catalogue, sans disposer de droits numériques, il prend un risque juridique. Il en est de même lorsqu’une bibliothèque numérise le livre d’une de ses collections, sans avoir réussi à retrouver l’auteur ou ses héritiers. Geler les œuvres alors que la numérisation leur accorderait une nouvelle vie et qu’elle comblerait le « trou du XXe siècle » dans le patrimoine culturel d’un pays, voilà qui est bien regrettable aussi.

La loi à la rescousse

La question n’est pas nouvelle ; le droit français apportait déjà des solutions, mais lourdes et complexes pour répondre à toutes les situations. En 2005, un rapport peu médiatisé portait sur la zone grise, qui regroupe œuvres épuisées et orphelines. En 2008, un avis sur les œuvres orphelines avait été publié par le Conseil supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA).  Mais ces rapports n’ont pas été suivis d’effets[4].

La question des œuvres indisponibles et orphelines agitait aussi les milieux européens depuis plusieurs années. Une proposition de directive européenne relative à l’utilisation des œuvres orphelines a été publiée le 24 mai 2011. Elle autorise les bibliothèques, les établissements d’enseignement et les musées accessibles au public à utiliser, sans payer de droits, certaines œuvres (et non les seuls livres) reconnues orphelines après une recherche sérieuse des ayants droit, pour remplir leurs missions d’intérêt public.

Toujours au niveau européen, un accord-cadre préconisant des accords contractuels pour la mise en ligne de livres et de revues scientifiques indisponibles, a été signé en septembre 2011 par des représentants d’éditeurs, d’auteurs et de bibliothèques.

En France, une proposition de loi sur les livres indisponibles a été déposée au Sénat, le 24 octobre, et à l’Assemblée nationale, le 8 novembre 2011. Elle autoriserait les éditeurs à exploiter les œuvres indisponibles dans le commerce figurant dans leur catalogue, sans les obliger à contacter leurs auteurs. Sans réponse des éditeurs et des auteurs dont les références des ouvrages figurent dans un registre, c’est une société de gestion collective qui accorderait les droits numériques nécessaires. C’est donc un système d’opt-out, donnant la possibilité aux auteurs ou aux éditeurs de se retirer du système de gestion collective a posteriori, que l’on a adopté.

Quelles difficultés ?

On a d’une part, une directive européenne qui permettrait, sous certaines conditions, d’utiliser gratuitement plusieurs catégories d’œuvres orphelines, dont les livres et les images qui y sont incorporées. On a, d’autre part, une proposition de loi qui, sauf retrait des éditeurs, impose une gestion collective pour les livres orphelins de droits compris dans le groupe des livres indisponibles.

Il est vrai que la gestion collective présente un intérêt pour certains établissements qui, devant numériser rapidement des fonds importants, ne veulent pas ou ne peuvent pas faire le tri parmi les œuvres indisponibles, puis rechercher les ayants droit des œuvres encore orphelines. Dans ce cas, la licence versée doit leur éviter de faire cette démarche et il appartient à la société de gestion collective de leur donner toutes les garanties nécessaires.

Mais la nature obligatoire d’une telle gestion, appliquée à tous les livres, y compris à ceux qui sont orphelins de droits, pose problème aux établissements qui numérisent de façon ponctuelle, pour valoriser un fonds particulier. La possibilité doit leur être donnée d’utiliser les œuvres, après avoir fait une recherche raisonnable des ayants droit. A charge, bien sûr, d’indemniser ceux qui se manifesteraient ultérieurement … et qui le souhaiteraient.

Préserver les conditions définies aujourd’hui par la proposition de directive sur les œuvres orphelines, utiliser les livres indisponibles non orphelins à des conditions raisonnables, tel est l’objectif poursuivi par l’Interassociation Archives Bibliothèques Documentation (IABD), telle est la teneur de son communiqué du 10 novembre 2011.

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Voir aussi :

• AFUL. Le Sénat propose de légaliser le piratage du patrimoine écrit du XXe siècle. Communiqué du 14 novembre 2011

• BATTISTI Michèle, Une gestion collective pour faire renaître les livres épuisés et orphelins, Paralipomènes, 1^er novembre 2011
• BATTISTI Michèle, Bientôt un texte européen pour encadrer l’usage des œuvres orphelines, Paralipomènes, 31 octobre 2011 
• CHAMPEAU Guillaume, Pourquoi la loi sur les livres indisponibles devrait indigner les auteurs, Numérama, 15 novembre 2011 
• MAUREL Lionel, Numérisation : la grande manœuvre des indisporphelines, S.I. Lex, 12 novembre 2011

[2] Contrat d’édition : adaptation ou révolution ? Michèle Battisti, Paralipomènes,21 janvier 2011

[3] D’autres projets de textes portent sur l’œuvre visuelle orpheline.

[4] L’avis du CSPLA a toutefois servi de support à la proposition de loi sur les œuvres visuelles orphelines et aux débats sur la question des œuvres orphelines lancé autour de la proposition de directive européenne.

On le pressentait depuis la signature, le 1^er février 2011, d’un accord-cadre relatif à la numérisation et l’exploitation des livres indisponibles du XXe siècle, on songeait à un projet de loi émanant du gouvernement, c’est une proposition de loi visant à organiser une gestion collective obligatoire vient d’être enregistrée par la présidence du Sénat le 21 octobre 2011.

Que dit l’introduction à cette proposition de loi ?

Elle confirme que les droits permettant de numériser les œuvres et de les communiquer en ligne au public n’ont été généralement accordés par contrat aux éditeurs que depuis 2001[1].

Comment alors numériser et mettre à la disposition du public, en toute sécurité juridique, les 500 000 livres du XXe siècle pour les lesquels ni les éditeurs qui les avaient publiés ni les bibliothèques qui les conservent ne disposent des droits nécessaires ?

Puisqu’il appartiendrait aux éditeurs de retrouver tous les ayants droit des œuvres de leur catalogue, l’« adaptation de centaines de milliers de contrats anciens à la réalité digitale constituerait, pour eux, un travail difficile, disproportionné et peu rationnel du point de vue économique ». Puisqu’il s’agit de localiser non seulement les auteurs en vie, mais aussi après leur décès, tous leurs héritiers, on le reconnaît volontiers.

On y souligne aussi que c’est pour « pour des raisons de faible rentabilité économique, [qu’]une grande partie des titres publiés au XX^e siècle n’a pas été rééditée et les titres, épuisés sous forme imprimée, indisponibles dans le commerce, ne sont plus accessibles que dans les bibliothèques ».

La numérisation est donc « le seul horizon envisageable » pour ces livres  pour les éditeurs, qui pensent à la  longue traîne, mais aussi pour « les bibliothèques publiques qui regardent la numérisation de leurs collections comme un impératif ».

Est-ce que la gestion collective obligatoire, telle que prévue par la proposition de loi, établit un équilibre entre les bibliothèques, au regard des « efforts déployés » pour conserver les livres et, ajouterai-je, assurer leur valorisation, et les éditeurs qui avaient pris le risque économique de la première exploitation ?  Quelle place sera accordée aux auteurs ?

Le dispositif de la proposition de loi

• une base de données publique au centre du dispositif

Le catalogue général de la Bibliothèque nationale de France permettra à un organisme désigné par décret d’y inscrire tous les livres publiés en France avant le 31 décembre 2000 qui, par recoupement avec d’autres sources (Electre ?) auront été  reconnus comme étant « indisponibles à la vente de façon licite sous quelque format que ce soit, imprimé ou numérique ». Toutes les opérations mentionnées ci-après doivent être y être retracées[2].

• un processus complexe [3]

1° Une information générale. L’éditeur ou l’auteur disposent de 6 mois, après référencement du livre dans cette base pour refuser la gestion collective.

Dans ce cas, l’éditeur doit exploiter le livre sous format papier ou numérique dans un délai de 2 ans. A défaut, les droits sont gérés par une société de gestion collective agréée par le ministère de la Culture pour gérer les droits numériques. L’auteur, qui prouve avoir les droits numériques (ce qui est le cas dès lors que le contrat d’édition ne contient pas de clause ad hoc et qu’il n’a pas négocié ceux-ci avec son éditeur), peut s’opposer à l’exploitation numérique de son œuvre.

Sans opposition de l’auteur ou de l’éditeur au cours de cette période de 6 mois, c’est la société de gestion collective agréée qui dispose des droits numériques de l’ouvrage indisponible.

2° L’exercice d’un droit de préférence. Il appartient alors à cette société de contacter l’éditeur qui avait publié ce livre (ou l’éditeur qui aurait racheté les droits), qui disposait pourtant déjà d’un délai de 6 mois, pour lui proposer d’éditer le livre (sous format papier ou numérique) et d’exercer ainsi un droit de préférence.

Si l’éditeur accepte, une licence d’exploitation à titre exclusif lui est accordée pour une durée de 10 ans, tacitement renouvelable. A défaut d’exploiter le livre (sous format papier ou numérique) dans un délai de 3 ans, la société de gestion collective agréée récupère les droits.

Si l’éditeur refuse, ou s’il ne répond pas dans un délai de 2 mois, la société de gestion collective agréée gèrera les droits.

L’auteur qui prouvera avoir les droits numériques de son œuvre dispose de 2 mois, après l’acceptation de l’éditeur, pour s’opposer à l’exercice par l’éditeur du droit de préférence.

3° L’exercice de la gestion collective. Lorsque la société de gestion collective dispose des droits, « elle peut autoriser l’exploitation dans un format numérique par un utilisateur, moyennant une rémunération, à titre non exclusif et pour une durée limitée de 5 ans. Au terme de ces cinq années, l’utilisateur doit négocier une nouvelle licence. »

4° La sortie du système. L’auteur et l’éditeur peuvent, à tout moment, « notifier conjointement à la société de gestion collective leur décision d’exploiter le livre à titre exclusif dans le cadre d’un contrat d’édition ».

Si, dans ce cas, l’éditeur doit exploiter le livre (sous format numérique ou imprimé), dans les 18 mois suivant la notification, aucune obligation n’est imposée à l’auteur titulaire des droits numériques qui souhaiterait exploiter l’œuvre de son côté.

Garde fou. Le livre exploité licitement sous couvert d’une licence accordée par la société de gestion collective « peut se poursuivre jusqu’à son terme contractuel, sans que les ayants droit s’y opposent ».

Qu’ajouter ?

2 mois, 6 mois, 2 ans, 18 mois, 3 ans …, on aurait pu aligner les délais accordés pour notifier une décision et pour exploiter une œuvre.

On imagine aussi que les éditeurs seront plus facilement informés que les auteurs ou leurs ayants droit de l’existence de ce dispositif et de la possibilité, s’ils le souhaitent, d’exploiter eux-mêmes leurs créations, selon les conditions contractuelles de leur choix.  Cette question se pose déjà au regard des contrats déjà conclus avec Google par plusieurs éditeurs français pour exploiter les livres indisponibles dans le commerce.

La gestion collective obligatoire est calquée sur le modèle de celle qui a été adoptée pour la retransmission par câble, nous dit-on. Dans ce régime, l’ayant droit désigne une société de gestion collective pour gérer le droit de retransmission par câble. Ce système prévoit une exception pour les entreprises de communication audiovisuelle, celles-ci n’ayant pas de difficulté pour gérer les droits, si ce n’est que pour les œuvres indisponibles, la société de gestion collective gère les droits par défaut, en l’absence de réponse des éditeurs, pour ou des auteurs ou des ayants droit, qui n’ont pas pu être toujours informés ou pour des éditeurs qui ne disposent pas forcément des droits numériques.

Éviter qu’une exception, notamment l’exception qui aurait permis à certains établissements, dont les bibliothèques accessibles au public, de proposer à des fins culturelles et pédagogiques, sans payer de licence, les œuvres de leur collection qu’une recherche diligente aurait reconnue comme étant orphelines, semble très clairement sous-jacent.

Certes, une obligation de moyens est imposée à la société de gestion collective agréée qui doit faire s’engager à faire des efforts pour retrouver les ayants droits. Mais les sommes engrangées par les licences risquent de présenter, pendant de nombreuses années encore, un pactole, ne serait-ce que parce que la recherche ne s’imposerait qu’à partir de certain niveau de revenus, et qu’il sera difficile de retrouver tous les ayants droit d’un livre.

Bien sûr, les sommes qui ne seront pas reversées permettront aussi de financer à terme diverses actions culturelles. Mais les licences d’utilisation seraient payées, bien souvent, par l’État ou les collectivités territoriales, pour des œuvres déjà acquises par les bibliothèques. Il est vrai, rétorquera-t-on qu’il s’agit d’une nouvelle mise à disposition d’une œuvre qui nécessite une autorisation expresse de l’ayant droit mais qui, en l’occurrence s’avère être le plus souvent encore l’auteur et non l’éditeur.

Ce système complexe, mais aussi onéreux, pourra-t-il dégeler les œuvres aujourd’hui en attente ? Il n’est pas certain que, contrairement à certains acteurs du secteur privé, les bibliothèques publiques soient en mesure de payer les droits qui seraient exigés pour adapter leur fonds à la donne numérique.

A suivre …

Voir aussi :  Vers une gestion façon Sacem des livres devenus introuvables ? Guillaume Champeau, Numérama, 28 octobre 2011, l’article qui m’a alertée.

Illustr. Bookstore. Porto. Natalia Romay. Flickr CC by-sa

Notes

[2] Et, on peut l’espérer aussi, signaler au fur et à mesure les livres qui tomberaient dans le domaine public et qui pourraient, sous réserve des droits moraux, être utilisés alors librement.

[3] comme le démontrerait un schéma.

Dès 2012, une directive européenne pourrait encadrer juridiquement la numérisation[1] des œuvres orphelines, soit des œuvres encore protégées par le droit d’auteur mais dont on n’arrive pas à retrouver les ayants droit pour négocier les droits nécessaires à cette opération.

La procédure  d’adoption

La proposition de directive présenté par la Commission européenne le 24 mai 2011 a été amendée depuis par le Secrétariat général du Conseil (des ministres des pays) de l’Union européenne et, de son côté, avec quelques différences encore aujourd’hui, par la commission juridique du Parlement européen.

Même si les dates ne sont que provisoires, on note que le Conseil de l’Union européenne pourrait prendre position dès le 13 décembre 2011, et  le Parlement européen, le 1^er février 2012, sur un texte voté le 5 décembre 2011 par sa commission juridique.

Faute de position commune après cette première lecture, une deuxième lecture sera envisagée, puis des opérations de conciliation si les divergences existent toujours et si, d’aventures, un accord n’était toujours pas trouvé, la directive serait même abandonnée.

Mais la directive adoptée, restera à la transposer dans chacun des 27 pays de l’Union européenne dans un délai qui oscille aujourd’hui entre un à eux ans après la date de l’adoption[2]. Voilà le cadre général brossé à grands traits [détails].

Comment libérera-t-on les œuvres orphelines ?

Les dispositions définitives ne sont pas encore connues, mais la version de la directive qui serait proposée en décembre 2011 au Conseil de l’Union, méritait que l’on s’y attarde car, même si celle-ci était remise en question ultérieurement, elle met en lumière aujourd’hui plusieurs aspects importants[3].

Elle y affirme que la directive adoptée introduira une exception au droit d’auteur (ce dont nous ne doutions pas), faisant ainsi apparaître le test des trois étapes utilisé pour juger si, sous couvert de cette exception, l’usage de l’œuvre n’entre pas en conflit avec l’exploitation normale de l’œuvre et ne cause pas de préjudice aux intérêts légitimes des ayants droit.

A propos de la recherche diligente (sérieuse et avérée) des ayants droit, ce sont  les établissements listés dans l’article 1 [4] (dont les bibliothèques accessibles au public), les seuls qui soient concernés par cette directive, qui en seront chargés, ou d’autres organisations, ajoute la directive qui laisserait ainsi le champ ouvert aux États membres. Même si la chose était entendue, en cas de manquement (négligence, faute) lors de la recherche [5], une responsabilité sera engagée [6], rappelle un considérant 16. On y souligne aussi que les résultats de la recherche doivent figurer dans des bases de données accessibles publiquement (de préférence via un guichet unique), tout comme les usages faits de l’œuvre et les noms des ayants droit.

A propos des œuvres concernées, seules les images fixes, non incorporées dans un écrit publié, ne sont pas couvertes par la directive puisque les œuvres audiovisuelles, cinématographiques  et sonores appartenant aux collections de établissements mentionnés dans l’article 1, soit également les bibliothèques accessibles au public, sont désormais intégrées. Mais la clause de révision de l’article 11 envisage d’englober à terme les images isolées.

Une œuvre sera orpheline dès lors qu’un seul ayant n’a pas été trouvé (les droits avec les ayant droit connus seront naturellement négociés selon les règles en vigueur), ce qui plus satisfaisant que la version précédente où toute œuvre dont un ayant droit était localisé ne pouvait plus être considérée comme étant orpheline, ce qui limitait considérablement  le champ de la directive.

Lorsqu’un ayant droit se manifeste, les États membres sont tenus de s’assurer que celui-ci sera rémunéré ci pour les usages du passé, qu’il puisse retirer l’œuvre ou négocier pour les usages à venir.

Opt-in ou opt-out ?

Lorsque le texte affirme qu’il ne doit pas faire obstacle aux opérations de « numérisation de masse » des œuvres épuisées, on se trouve devant un paradoxe.

Si la directive, en effet, rappelle, dans le considérant 4, la règle de droit qui veut que l’autorisation des ayants droit est requise avant toute numérisation et communication au public de leurs œuvres (opt-in), la gestion collective envisagée dans l’accord-cadre européen fixant des principes sur la numérisation et la mise à disposition des œuvres épuisées pour la numérisation de masse, recommandation qui pourrait être transposée en France, se traduit par un opt-out, soit une recherche diligente et un retrait a posteriori des œuvres par les ayants droit qui se manifesteront et qui l’auront souhaité.

Le paradoxe peut être partiellement levé si l’on imagine que :

-          la directive et la transposition qui en découlera s’applique à la numérisation de niche, où la recherche diligente œuvre par œuvre peut être envisagée ; dans ce cas, la recherche des ayants droit se fait a priori et l’usage répondant à des missions d’intérêt public par les établissement de l’article se fait gratuitement jusqu’à l’apparition (éventuelle) des ayants droit ;

-          l’accord-cadre européen sur les œuvres indisponibles (limité à l’écrit) à la numérisation de masse, impliquant des licences octroyées par des sociétés de gestion collective, chargées de traiter avec les ayants droit (ce qui s’apparente étroitement aux régimes de licences collectives étendues des pays scandinaves où les ayants droit dont les œuvres ont été utilisées se manifestent a posteriori[7].

Partiellement, car cet opt-out reste bien étrange. Doit-on imaginer que la présomption de titularité des droits accordée à l’éditeur par l’article 15 de la Convention de Berne pour les œuvres anonymes est pseudonymes, une « disposition [qui] cesse d’être applicable quand l’auteur a révélé son identité et justifié de sa qualité » soit étendue aux œuvres orphelines, et ce, même si l’anonymat et le pseudonymat sont des cas différents, bien cernés par notre droit ?

En vrac et sans exhaustivité … aujourd’hui

Si la littérature grise et autres œuvres non publiées ne sont toujours pas couvertes par ce texte, certains pays s’y opposant au nom du droit moral,  j’ai été intriguée par les œuvres audiovisuelles et cinématographiques qui n’ont pas été publiées, signalées pour spécifier que dans ce cas la recherche diligente se fait dans le pays de la première diffusion ou interprétation de cette œuvre.

Pourquoi donner dans l’article 6 une liste fermée des usages autorisés au titre du droit de reproduction, ceux-ci étant susceptibles d’évoluer, alors que la directive de 2001 sur le droit d’auteur qui sert de référence ne le faisait pas ?  On devrait y retrouver l’ouverture donnée par l’insertion du mot notamment figurant dans le considérant 17[8].

A propos de la reconnaissance mutuelle, une œuvre reconnue orpheline dans le pays européen de sa publication le sera dans un autre, voilà qui est simple, du moins si les œuvres incorporées ne brouillent pas trop le paysage. Restent à régler les usages transfrontières (au moins au niveau paneuropéen). Quelle sera la loi applicable pour ces œuvres utilisées hors des frontières, sachant que le droit d’auteur n’est toujours pas harmonisé en Europe ?

L’attention est donnée à l’obstacle que ne doit pas représenter la directive aux contrats conclus  par les établissements de l’article 1 avec des partenaires commerciaux pour remplir leur mission d’intérêt public. Le considérant 18 admet qu’il puisse y avoir une contribution financière de leurs partenaires, ce qui nous éloigne de la première version du texte qui distinguait les usages commerciaux et non commerciaux, l’article 7 qui organisait les usages commerciaux ayant disparu.

Les dispositions présentées aujourd’hui ne sont pas définitives ; elles retracent l’état d’une réflexion via un texte qui, à l’heure où j’écris, a sans douté été  déjà modifié.

A suivre …

Illustr. Labyrinthe. Hans s. Flickr CC by-nd

Notes

[2] La directive sera applicable aux œuvres encore protégées à la date de la transposition et doit être sans préjudice aux actes conclus avant la date de transposition. (art.9).

[3] Certains points déjà évoqués dans d’autres billets n’ont pas été repris. C’est le cas, par exemple, du fait que les représentants des bibliothèques participeront à la définition des sources d’information permettant d’effectuer ces recherches diligentes.

[4] Ces établissements, ce sont les bibliothèques, les établissements d’enseignement, les musées accessibles au public, ainsi que les archives, les institutions chargées de conserver le patrimoine audiovisuel et cinématographique et les  organismes de radiodiffusion et télévision publiques.

[5] On ne peut manquer de songer au procès fait par plusieurs sociétés d’auteurs à l’université de Michigan.

[6] En toute logique, celle de l’opérateur chargé de faire la recherche diligente.

[7] La situation n’en serait pas moins ubuesque, si l’on imagine que parmi les œuvres épuisées, bon nombre d’entre elles sont orphelines.

[8] La liste a disparu du projet de texte amendé le 27 septembre 2011 par la commission juridique du Parlement européen.

Après un premier récapitulatif en avril 2011, un deuxième en mai 2011, voici une nouvelle série de réponses données à des questions posées récemment. Elles portent  sur la synthèse d’articles, les travaux d’étudiants, les articles des chercheurs et la copie de conservation.

Comme dans les billets précédents les questions ont été anonymisées et les réponses apportées, qui entendent uniquement rappeler brièvement quelques principes, ne sont pas en mesure de se substituer à un conseil juridique. Place est laissée, en revanche, à tous les commentaires.

1° Je souhaiterais créer un article sur un sujet spécialisé, en synthétisant diverses sources sur le sujet. Quelles démarches légales doivent être  entreprises ? Dans quelle mesure puis-je me servir de mes sources ? Puis-je toucher une rémunération sur un travail de synthèse ? Comment bien citer et donner crédit aux œuvres sur lesquelles je me serais fondé ?

Les idées sont de libre parcours et l’analyse, une exception au droit d’auteur (cette dernière, à condition de ne pas se substituer à l’œuvre source).  En revanche, il doit y avoir un apport, une valeur ajoutée de l’auteur de la synthèse, sous peine d’être qualifiée de plagiat, autrement dit de contrefaçon.

La citation est autorisée, mais celle-ci doit être brève, brièveté analysée en regard de la longueur du texte initial ; elle doit appuyer une réflexion et les sources doivent obligatoirement être mentionnées.  La citation, acceptée pour le texte, voire pour les œuvres audiovisuelles, n’est pas admise par les tribunaux pour les images et les œuvres sonores.

Certaines œuvres mises, par exemple, sous licences libres (comme les licences  Creative Commons) peuvent être reproduites sans autorisation expresse, à condition de respecter les conditions contractuelles de l’auteur (certaines sans utilisations commerciales, d’autres sans modifications, etc.). Dans ce cas, on peut en reproduire des extraits, voire leur intégralité (mais personnellement, dans ce dernier cas, je l’indiquerais à l’auteur, par courtoisie, dira-t-on).

Une rémunération par des droits d’auteur ? Oui, si le résultat est une œuvre originale, empreinte de la personnalité de son auteur. Mais un travail purement technique aussi (des bookmarks) peut se traduire par une rémunération forfaitaire. Un contrat ad hoc doit être envisagé.

Quant aux bonnes pratiques en matière de sources, pourquoi ne pas s’inspirer des ouvrages ou du type de document déjà publiés que votre interlocuteur entend réaliser ? L’ADBS avait publié un ouvrage sur la rédaction d’une bibliographie.

Originalité du propos et mention correcte des sources, voilà les préconisations essentielles.

2° L’université est-elle propriétaire de ces travaux  réalisés par les étudiants dans le cadre d’un projet pédagogique ?  Peut-elle, ainsi, développer un outil numérique à partir de glossaire bilingues et les proposer à des maisons d’édition ?

Les étudiants sont titulaires des droits d’auteur, même  sur les œuvres créées sous la responsabilité de leurs enseignants.  Ce cas s’applique aux thèses, aux mémoires, aux articles, exposés, … écrits seul ou en collaboration.

Dans  le cas d’un glossaire réalisé à l’initiative et sous la direction d’un établissement, il s’agit d’une œuvre dite collective sur laquelle l’établissement a, dès le départ (sans cession expresse), des droits patrimoniaux et moraux, et  pour laquelle aucune contribution ne peut être individualisée (*).

De manière générale, on ajoutera que les étudiants ont pu céder, par ailleurs, leurs droits à l’université (certains établissements le demandent expressément pour certains travaux). Dans  ce cas, la cession n’est généralement pas exclusive, mais il convient, quoi qu’il en soit, de s’assurer que les droits détenus par l’université sont compatibles avec les usages qui seraient cédés aux éditeurs. Et de négocier, dans le cas contraire …

Savoir plus : Le chercheur, l’enseignant et l’étudiant face au droit d’auteur. Diplôme de conservateur, 2003/ Liliane Baudrier, Benjamin Gilles, Olivier Poncin.

(*) Les noms des  contributeurs, en revanche, doivent être mentionnés.

3°  Plusieurs professionnels de mon établissement écrivent dans des revues spécialisées : ils signent de leur nom, indiquent leur profession, et donne  le nom de l’établissement dans lequel ils travaillent. Quelles obligations ont les auteurs par rapport à l’établissement ? Doivent-ils adresser leur article à la direction pour accord avant publication ? Doivent-ils informer la direction d’une publication ? Quels sont les droits de regard de l’établissement ?

Pour savoir si les droits d’auteur (droit de reproduction et de représentation, voire plusieurs droits moraux) sont gérés par l’administration de tutelle ou par les personnes appartenant à votre établissement, il faut connaître le statut de l’auteur.

S’agit-il d’un agent public qui a créé son œuvre dans le cadre de sa mission, signifiant qu’il cède généralement la gestion de ses droits à l’administration ? Dans le cadre de publications dans des revues spécialisées, ne s’agit-il pas plutôt d’un agent public,  « agent auteur d’œuvres dont la divulgation n’est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l’autorité hiérarchique », ou tout simplement d’un agent qui a écrit en dehors de sa mission, signifiant, dans les deux cas, qu’ils gèrent eux-mêmes leurs droits d’auteur ?

Pour plus de détails sur le statut de l’agent public, vous pouvez vous référer à un article écrit par Anne-Laure Stérin pour l’ADBS. Il fait un point très utile sur la question.

Un autre rappel s’impose : le fait que le personnel de votre établissement écrive dans une publication ne vous accorde pas automatiquement des droits sur cette publication : c’est le contrat d’édition qui lie l’auteur (ce qui sera, me semble-t-il, le cas le plus fréquent) et la maison d’édition qui définira les usages obtenus. L’occasion, peut-être aussi, de présenter les implications d’un tel contrat aux professionnels de votre établissement, en donnant également des pistes pour sa négociation.

4° Lors d’un abonnement au format papier à certaines revues, certains éditeurs offrent un accès au contenu de celles-ci au format électronique.  Les copies papiers sont autorisées (versement d’une redevance au CFC). Pouvons-nous jeter les documents papier et imprimer via le site ? Sommes-nous toujours dans la légalité par rapport au contrat CFC ?

La loi donne une compétence automatique au CFC pour la reprographie soit, comme l’indique l’article L 122-10 du Code la propriété intellectuelle (CPI), pour « une reproduction sous forme de copie papier ou de support assimilé par une technique photographique ou d’effet équivalent permettant une lecture directe ». Elle englobe aussi dans son champ les sorties papier d’une imprimante lorsque les copies sont identiques aux originaux sur support papier, mais exclut les œuvres consultables uniquement sur support numérique ainsi que la transmission d’un article par courrier électronique à des tiers. »

C’est ce que l’ADBS avait indiqué sur son site.

La sortie de l’imprimante, identique à celle de la version papier sera autorisée, à condition de déclarer les copies faites, de vous conformer aux conditions imposées par le CFC (pourcentage de la revue) et de verser la redevance appropriée. Le fichier numérique ne doit pas, en revanche, servir à d’autres fins.

Sur ce dernier point, je m’interroge : l’éditeur de la revue ne vous a-t-il pas remis un contrat détaillant les usages autorisés ? Il conviendrait de le consulter. Des informations à l’intention des abonnés peuvent aussi figurer sur le site de la revue.

Mais si j’ai bien compris, vous souhaitez vous débarrassez de la version papier du périodique.  Il n’a jamais été exigé, dans le cadre de la cession obligatoire relative à la reprographie, d’avoir acquis l’original de l’œuvre.  La question ne me semble pas avoir été abordée. Ce qui est important, c’est d’avoir acquitté le montant dû pour les photocopies réalisées et distribuées.

5° Notre établissement a acquis des films sur support VHS il y a plusieurs années, avec les droits associés pour la diffusion dans un cadre pédagogique au sein de notre établissement. Puisque nous ne disposons plus des appareils pour cette diffusion, ne  peut-on pas transférer ces œuvres sur un nouveau support, DVD pour en assurer la diffusion toujours dans le même cadre pédagogique?

On aurait pu imaginer s’appuyer sur l’exception de conservation accordée, depuis la loi Dadvsi de 2006, aux bibliothèques accessibles au public (L 122-5 8° CPI). Mais celle-ci ne s’appliquerait qu’aux bibliothèques publiques et non aux établissements d’enseignement (hors bibliothèques universitaires qui accueillent un public extérieur) (sur ce point : Droit d’auteur, M. Vivant et JM Bruguière, Dalloz, 2009, p. 428).

Cette exception permet à ces bibliothèques de reproduire sur un nouveau support des œuvres (encore protégées par le droit d’auteur) dont le support est dégradé ou obsolète. On conçoit mal que les bibliothèques des établissements d’enseignement n’accueillant aucun public extérieur ne puissent pas bénéficier de cette disposition. Cette limitation est réellement fâcheuse, voire dans votre cas, me semble n’avoir aucun sens.

Je ne peux qu’ajouter que la règle consisterait à négocier le droit de reproduction et que celui-ci peut (devrait) être obtenu à titre gracieux.

L’exception pédagogique ne s’applique pas, en effet, dans votre cas, puisqu’elle ne permet que de reproduire des extraits de certains œuvres pour les inclure dans des documents pédagogiques et de reproduire l’intégralité des œuvres protégées, quand bien même celles-ci devaient être couvertes par les accords sectoriels négociés par le ministère de l’Education nationale avec plusieurs sociétés de gestion collective.

Illustr. ¿ʞuıן ƃuıʞuı ɹo ʞuı ƃuıʞuıן? . . (YSE#21). Jeff Safi. Flickr by-nc-nd

Au niveau européen, trois textes importants concernant les œuvres indisponibles dans le commerce[1] et les œuvres orphelines, indisponibles elles aussi, mais dont les titulaires de droits ne peuvent pas être retrouvés, ont paru en 2011 : une recommandation du Comité des sages en janvier, une proposition de directive sur les œuvres orphelines en mai, et un protocole d’accord sur les œuvres indisponibles très récemment, fin septembre.

Quelle articulation pour ces trois textes, peut-on alors se demander[2].

Le protocole d’accord sur les œuvres indisponibles signé par des représentants des éditeurs, des auteurs, des sociétés de gestion collective et des bibliothèques

Pensé pour la numérisation de masse des œuvres, cet accord, qui ne couvre que les livres et les revues scientifiques[3], préconise des licences collectives à négocier sur des bases volontaires auprès des titulaires de droits. Mais, pour plus de flexibilité, il prévoit de mandater les sociétés de gestion collective lorsque tous les ayants droit ne sont pas présents. Ces licences couvriraient donc aussi l’usage des œuvres orphelines.

Conçu pour alimenter Europeana, la bibliothèque numérique européenne, les licences négociées dans le pays de la première publication, pays qui fixerait la définition de  l’indisponibilité dans le commerce de l’œuvre concernée, devraient aussi, sous couvert de l’accord des sociétés de gestion collective, autoriser une utilisation hors des frontières nationales, en Europe.

Ce protocole d’accord, incitatif, n’a toutefois pas de caractère obligatoire pour les États membres.

La directive européenne sur certaines utilisations des œuvres orphelines proposée par la Commission européenne

La directive, dans la version qui sera adoptée, s’imposera aux États membres. Elle entend faciliter l’utilisation des œuvres orphelines, très présentes parmi les œuvres indisponibles[4].

Dans sa version actuelle, ce texte ne s’applique pas, lui non plus, à toutes les œuvres. Il concerne l’écrit (et les images qui y sont incorporées), soit un champ plus large que le protocole d’accord européen limité aux livres et aux revues scientifiques, ainsi que les œuvres audiovisuelles, cinématographiques et sonores, mais uniquement celles appartenant aux fonds des organismes de radiodiffusion public et des institutions dépositaires du patrimoine cinématographique.

Pensé aussi pour Europeana, il stipule que la recherche des ayants droit se fait dans le pays où l’œuvre a été publiée pour la première fois, selon les règles définies dans ce pays, et une reconnaissance mutuelle, automatique cette fois-ci, des œuvres respectant ces règles pour une diffusion pan-européenne.

Selon ce projet, après une recherche diligente, une liste donnée d’établissements, dont les bibliothèques accessibles au public, peuvent utiliser, sans autorisation expresse, des œuvres reconnues orphelines appartenant à leur collection, mais uniquement pour remplir une mission d’intérêt public : la conservation des œuvres et leur diffusion dans un but culturel ou éducatif[5].

Le recours (sous-entendu) à une société de gestion collective ne s’imposerait que pour les utilisations hors mission d’intérêt public, soit des usages commerciaux, et les utilisations faites par d’autres établissements et organisations que ceux cités dans la directive.

Une directive absorbée par le protocole d’accord ?

Pour réaliser leurs opérations de numérisation, même à petite échelle, les bibliothèques et autres établissements listés dans la directive, vont-ils dissocier les œuvres orphelines des autres œuvres indisponibles ? A défaut d’outils de recherche performants (simple à utiliser  et dûment reconnus), comme Arrow semble le devenir[6], ne vont-elles pas confier l’ensemble du corpus à la société de gestion collective, préconisée par le protocole d’accord pour les œuvres indisponibles, et négocier des licences également pour les œuvres orphelines qui en font partie ?

Mais, puisque la recherche approfondie des ayants droits s’impose avant tout usage, qu’il soit commercial ou d’intérêt public[7], qui fera cette recherche ? L’établissement qui a payé la licence ou la société de gestion collective qui l’a délivrée ?

Ne glisserait-on pas ainsi vers une double obligation pour les établissements, imposant à la fois de longues recherches et le versement de droits pour obtenir une licence et ce, même dans le cadre de missions d’intérêt public, ce que ne prévoit pas la directive ?

Pour être conforme à la directive, on peut imaginer que les sociétés de gestion collective soient chargées de se porter garantes des recherches diligentes qui auront été faites, par elles-mêmes ou par les institutions chargées d’une mission d’intérêt public visées par la directive, et de délivrer des licences gratuites (du moins jusqu’à ce que le titulaire des droits se manifeste) lorsqu’il s’agit d’œuvres orphelines et d’usages ne permettant pas à ces établissements de tirer un avantage commercial, direct ou indirect.

• En France, si des licences légales, comme le droit de prêt, ou les systèmes de gestion collective obligatoires, comme le droit de reprographie, permettent aux sociétés de gestion collective de représenter des titulaires de droit, généralement des éditeurs, qui n’ont pas adhéré, les éditeurs sont connus et disposent des droits sur les versions papier des œuvres. Le Code de la propriété intellectuelle (CPI) doit donc être modifié pour organiser cette cession automatique de toutes les œuvres indisponibles (y compris, voire surtout lorsqu’elles sont orphelines) à des sociétés de gestion agréées et les missions qui leur sont confiées.
• Par ailleurs, si les systèmes en vigueur autorisent les irrépartissables, sommes non revendiquées devant être utilisées au bout de 10 ans pour financer des actions culturelles, ces sommes qui prendraient ici une dimension importante pourraient servir à constituer et à alimenter les bases de données d’auteurs et d’ayants droit (cessionnaires, héritiers …), coûteuses à maintenir.

Le rapport du comité des sages

Que dit ce rapport [8], publié auparavant, qui entendait apporter « des solutions innovantes et créatives » pour favoriser la renaissance des œuvres qui ne sont plus distribuées, et organiser les partenariats  privé/public pour leur numérisation et leur mise à disposition ? [9]

Ce document abordant également les œuvres appartenant  au domaine public et bien d’autres aspects, on se contentera de reprendre quelques éléments directement liés aux œuvres indisponibles et orphelines.

On y retrouve la reconnaissance mutuelle des systèmes nationaux, et le soutien à apporter aux systèmes visant à limiter le nombre d’œuvres orphelines.

Mais, pour le comité des sages, tous les types d’œuvres sont concernés et non certains secteurs.

Lorsqu’il faut déterminer s’il s’agit d’œuvres orphelines, la recherche doit être proportionnée à la situation, et pour les œuvres anciennes l’effort serait moins important.  On note aussi son souci de limiter les coûts de transaction, qui doivent être compatibles avec la valeur commerciale de l’œuvre.

Les œuvres indisponibles aux ayants droit identifiés et localisés [10] ne pourront être utilisées par les institutions culturelles que lorsque les ayants droit renoncent à les exploiter.  Dans ce cas, les œuvres doivent être librement accessibles au public, en échange d’une rémunération adéquate de l’ayant droit qui peut sortir à tout moment du système. La gestion collective qui limite les coûts de transaction n’est préconisée que pour les œuvres publiées antérieurement à une date fixée, différente selon chaque type d’œuvres.

Et maintenant ?

Recherche diligente et licences sont deux étapes à affiner au moment de la transposition en France du protocole d’accord pour les œuvres indisponibles, bientôt sans doute, et de la directive sur les œuvres orphelines, dans la version qui serait adoptée en 2012, après les débats en cours, et transposée dans notre droit, après d’autres débats, a priori dans un délai de dix-huit mois …

Le dossier est loin d’être clos.

Illustr. On cookbooks, orphans, and out-of-print books. Opensourceway. Flickr. CC by-sa

[1] Œuvres épuisées car non rééditées, expression précédemment utilisée, mais adaptée plutôt à l’environnement papier.

[2] Ce billet ne reprend que certains éléments de textes qui abordent bien d’autres aspects.

[3] Il n’a pas vocation à être adopté pour d’autres types d’œuvres, mais de servir d’exemple de concertation réussie.

[4] Le calcul de leur pourcentage dans les collections a donné lieu à plusieurs études.  Celui-ci varie selon le type d’œuvres et la notion d’œuvre orpheline adoptée. Des informations sont données dans  le document suivant : Impact Assessment on the cross-border online access to orphan works accompagnant la proposition de directive.

[5] Le texte oublie l’usage scientifique alors les opportunités de faire du text mining et du data mining  font partie aussi des objectifs poursuivis.

[6] La proposition de directive donne en annexe une liste de documents à consulter.

[7]  S’y joute l’enregistrement des utilisations faites des œuvres orphelines  qui s’impose aussi, fort naturellement ajouterai-je, même pour les usages d’intérêt public.

[8] Consulter la version intégrale du rapport du comité des sages.

[9] Le comité des sages rend son rapport : vers un dégel des œuvres orphelines en Europe ? ADBS, 14 janvier 2011 (Paralipomènes, 12 janvier 2011) ; Le comité des sages se penche sur les œuvres épuisées, ADBS, 27  janvier 2011 (Paralipomènes, 22 janvier 2011)

[10] Le comité souligne que les éditeurs n’ont pas toujours les droits numériques et que « dans certains cas, il est possible qu’il faille s’adresser aux agents des créateurs ».