La neutralité de l’internet. Un enjeu de communication / Valérie Schafer et Hervé Le Crosnier avec la collaboration de Francesca Musiani.- Paris : CNRS Editions, 2011 (Les Essentiels d’Hermès)

Présentation sur le site de l’éditeur

Analyse à paraître dans le n°3, 2011 de la revue Documentaliste

La neutralité de l’internet serait « une question technique qui met en jeu des opérateurs économiques super-puissants ». Les jeux seraient-ils donc joués ? Eh bien, fort heureusement, non. D’ailleurs, puisque ce terrain concerne aujourd’hui « le système central de nos sociétés », non seulement les enjeux politiques sont particulièrement forts mais, au-delà du débat d’experts, il serait même tout à fait imprudent de se désintéresser d’un tel sujet. Voilà l’ouvrage qui va nous aider à lui prêter l’attention qu’il convient.

Alors certes, le concept, technique de prime abord, semble ardu. Il s’avère donc parfaitement opportun de cerner l’idée de neutralité de l’internet et ce, d’autant plus qu’il y a, bien souvent, confusion entre plusieurs notions. Une présentation générale, allant au-delà des seules définitions, s’y emploie avec brio. Un retour sur l’histoire « du réseau des réseaux » s’impose tout autant ; un chapitre complet y est consacré.

On comprend en fait très vite que le débat technique glisse très rapidement vers le domaine économique, puis tout aussi promptement vers la question des libertés fondamentales. On ne peut manquer, alors, de se passionner vraiment pour cette question.

Où l’on découvre, en effet, qu’il y aurait plusieurs « imaginaires techniques » et que plusieurs scénarios sur la place de l’internet sont possibles.

Dans ce cadre, on souligne volontiers la congestion due à l’augmentation du trafic, notamment avec la place croissance du téléphone mobile et de certains services très consommateurs de bande passante, et  la charge des investissements nécessaires liés aussi à l’obsolescence rapide des infrastructures, expliquant ainsi la nécessité d’une prioritarisation. Mais on s’aperçoit bien vite aussi qu’il y a un combat entre divers acteurs, qui ont des « rationalités différentes », voire antagoniques, dans le partage de valeurs qu’il convient de « re-penser », et que les « effets de bords » des différents choix qui seraient faits ne sont pas du tout anodins.

L’économie et l’écologie de l’internet, tel est le chapitre qui va clarifier le tableau. Il y a bien sûr les opérateurs de communication électroniques au « cœur du débat », peut-être trop lorsqu’on demande aussi à certains de contrôler les usagers et de jouer un rôle de police privée, comme en France avec la loi  Hadopi ou la Loppsi2. Mais il y a d’autres types acteurs, notamment les fournisseurs de contenus et de services : il suffit de mentionner (parmi bien d’autres) Google, Facebook ou encore Apple, dont les modèles de financement varient, que ceux-ci sont, en outre, susceptibles d’évoluer au cours du temps, et qu’il faut laisser de la place pour les nouveaux entrants. Et, au-delà, il y a aussi les utilisateurs, consommateurs ou citoyen, et la place qu’ils pourront avoir dans les débats.

Il y a donc un enjeu important en termes de gouvernance de l’internet, avec toute la complexité due aux visions différentes que l’on peut avoir des deux côtés de l’Atlantique. Dans les faits, ces points de vue s’avèrent bien plus divers encore lorsque l’on examine les choix faits par différents pays dans le monde : il y a bien toujours des frontières politiques pour ce réseau mondial.

Bien sûr, la neutralité n’est pas le seul aspect à examiner lorsqu’on parle de l’internet. Mais la question est essentielle si on juge le nombre de consultations, de prises de positions et  de règles juridiques enregistrées ces derniers mois, que l’on trouvera détaillées dans cet ouvrage, un autre des ses atouts.

Illustr. Circuit diagram. xkcd. A webcomic of romance, sarcasm, math and language CC by-nc 2.5

Les données personnelles ont été absentes des discussions de l’eG8 où la CNIL, les associations de défense des libertés et de consommateurs n’ont pas été conviées, et où les conclusions n’ont abouti, sur ce sujet, qu’à des généralités peu convaincantes. Tout attendre d’un niveau de « protection qui tienne compte des cadre juridiques nationaux, fondés sur les droits de l’homme », et permettant des « transferts légitimes »législations nationales », à l’heure où nos données circulent dans le cloud et où le droit à l’oubli est un vœu pieu, peut s’avérer être un garde-fou illusoire.

Les données personnelles et les diverses facettes des identités numériques, laissées plus ou moins consciemment par les internautes, matière première très convoitée, font en effet l’objet d’enjeux commerciaux considérables. Elles représentent aussi l’enjeu d’une directive européenne que l’on entend réviser en 2012 pour répondre à l’évolution des techniques et des usages, et pour laquelle des négociations sont déjà en cours avec les principaux acteurs du secteur privé.

Par ailleurs, répondre aux nécessités de l’ordre public en luttant contre certaines dérives manifestes, autre angle à aborder, n’impose pas de ficher l’ensemble de la population. L’épisode du fichier Safari, projet conçu dans les années soixante-dix, qui aurait permis en croisant plusieurs fichiers de dresser le profil des français, l’a prouvé. L’anonymat doit pouvoir être maintenu dans de nombreux actes de notre vie et l’équilibre, bien délicat à obtenir et à maintenir, impose une vigilance permanente des citoyens et de leurs représentants.

Un rapport parlementaire récent sur la révolution numérique et les droits de l’individu donne sur ce point, et sur bien d’autres, de nombreuses pistes intéressantes, et l’on note avec intérêt plusieurs initiatives prises aux États-Unis.

Pourquoi ne pas évoquer alors un autre équilibre, celui qui consiste à doser régulation et autorégulation, à arbitrer entre des solutions techniques et des solutions législatives ? Ces techniques, il appartient à tous de savoir les maîtriser pour éviter un autre type de fracture numérique. Non, le souci de la vie privée n’est pas uniquement une « affaire de vieux cons », elle n’intéresse pas uniquement l’élite et ceux qui auraient des choses à cacher.

S’il y a bien un jeu, il consiste à savoir louvoyer entre l’intérêt à fournir ses données personnelles pour bénéficier de services et d’une notoriété sans dévoiler pour autant tous les éléments de sa vie privée, comme le détaille fort bien l’ouvrage passionnant de Daniel Kaplan que j’ai eu l’opportunité de résumer.

Les lois sur les données personnelles et les autorités administratives chargées de les faire respecter ont sans nul doute un rôle à jouer. Mais il serait dangereux de rester passif, car si la loi est nécessaire, elle n’est pas suffisante.

Journée d’étude organisée le 11 mars 2011 par l’Association des archivistes français (AAF)

Une exception culturelle dans la loi de 1978, la valorisation des données par des acteurs commerciaux, des données personnelles au centre du débat et des licences pour encadrer les usages. Oui, mais quels usages ?

• Les archives sous les feux de la scène. Une ordonnance de 2005 qui transpose les règles d’une directive européenne de 2003 sur la réutilisation des informations du secteur public, des archives départementales saisies par des sociétés commerciales en 2009, une lettre ouverte de l’AAF soulignant le 6 juillet 2010 les risques pour les libertés individuelles de la création d’un fichier national de données sensibles, des débats sur les blogs, des départements proposant les premières licences et règlements, une décision de la CADA en septembre 2010 pour qui les données personnelles ne peuvent être utilisées comme motif de refus que si les dispositions de la loi ou règlementaires l’imposent ou s’il s’agit de données sensibles, la réaction de l’AAF à une interview de Bruno Ory-Lavollée qui mettait un peu trop en exergue la mission de conservation des archives, une délibération très attendue de la CNIL affirmant le 9 décembre 2010 que seules les données sensibles n’étaient pas réutilisables et qu’il était interdit de diffuser les noms de personnes nées depuis moins de 120 ans, des modèles de licences et de règlements diffusés par le Service interministériel des archives de France (SIAF) pour harmoniser les pratiques, et toujours des divergences dans les position des archives départementales face aux sociétés commerciales.

L’avis des autorités administratives indépendantes

Il était intéressant de savoir comment la Commission d’accès aux documents administratifs (CADA) avait interprété l’exception culturelle de l’article 11 de la loi de 1978 sur la réutilisation des informations publiques dans ses avis de mars 2010 donnés à propos du refus de remettre des cahiers de recensement à une société commerciale. S’appuyant sur l’esprit de la directive européenne visant à créer un marché de la réutilisation à caractère commercial, elle a considéré que l’exception ne donnait pas aux établissements culturels un pouvoir discrétionnaire de refuser la réutilisation, mais uniquement de fixer les règles de la réutilisation. Les données personnelles ayant servi d’argument pour ce refus, la  CADA a donné un deuxième avis, en septembre 2010[1], en s’appuyant sur l’article 13 de la loi de 1978. Si, selon la CADA, la présence de données personnelles ne permet pas d’interdire la réutilisation, celle-ci doit être encadrée, en interdisant notamment la réutilisation des données des personnes nées depuis moins de 120 ans. La CADA reconnaît avoir été sur un terrain incertain, le chiffre de 120 ans ne s’appuyant sur aucun texte, ou lorsqu’elle affirmait que les établissements ne disposaient pas d’un pouvoir discrétionnaire et qu’il y avait un droit général de réutilisation, ou encore lorsqu’elle soutenait que le droit commun ne s’appliquait pas, sans donner de précisions sur la nature du droit qui devait s’appliquer. Y aura-t-il un droit spécifique aux établissements culturels construits en partie par le juge  ou est-ce que les établissements tomberont finalement dans le droit commun de la réutilisation ?

Et ce fut au tour de la CNIL de donner son avis, dans une délibération du 9 décembre 2010, détaillée, elle-aussi, lors de cette conférence. La CNIL y a confirmé que l’existence de données personnelles ne permettait pas de s’opposer à une réutilisation de documents provenant des archives publiques, même si la réutilisation est commerciale. Si le consentement exprès de toute les personnes concernées potentiellement vivantes, soit âgées de moins de 120 ans, n’est pas requis, l’opération étant jugée trop complexe, le traitement doit être déclaré à la CNIL et c’est elle qui évaluera les garanties à apporter avant de donner son autorisation. La CNIL met néanmoins une série de garde-fous puisqu’il est interdit de réutiliser les données sensibles des personnes vivantes et des personnes décédées, que toute personne vivante peut demander, sans condition, la suppression des données la concernant et que les ayants droit des personnes décédées peuvent exiger, sur justification en revanche, la suppression des données susceptibles de leur porter préjudice. Autres garde-fous : veiller à ce qu’il soit impossible aux moteurs de recherche d’indexer des données relatives aux personnes nées depuis moins de 120 ans, obtenir toutes les garanties nécessaires en cas de recours à un prestataire, et faire une demande d’autorisation ou d’avis préalable auprès de la CNIL en cas de transferts hors Union européenne ou d’une interconnexion de fichiers contenant des données produites par des administrations différentes.

Du côté des archives

• Une autre perspective : accompagner l’utilisation de ses données

Puisqu’il serait non seulement inutile mais contreproductif de refuser d’accompagner les mouvements économiques et sociaux de la révolution numérique, selon Bruno Ory-Lavollée, auteur de deux rapports sur la diffusion numérique des données culturelles[2], il est de l’intérêt des archives, comme des autres acteurs du secteur public, de proposer le plus large éventail possible de licences de réutilisation de leurs donnée. Ces licences doivent toutefois être encadrées pour accroître la visibilité des établissements, contenir des garde-fous notamment en regard des données personnelles et, bien que cela soit complexe, établir des frontières claires entre les usages gratuits et les usages payants, entre les usages publics et les privés. Le défi pour les archivistes  sera plutôt de répondre à la multiplicité des demandes, les licences ayant créé des attentes nouvelles vis-à-vis de la collecte et de la conservation, « sans perdre les axes séculaires, et à penser aux attentes du futur ».

• Rennes une ville qui décoiffe

Mettre ses données gratuitement à la disposition de tous, y compris pour des usages commerciaux, c’est le choix fait par la ville de Rennes qui enregistre déjà les impacts sociétaux et économiques bénéfiques de l’ouverture de ses données. Favoriser l’innovation, c’est l’esprit même de la directive européenne. Et de prôner de nouvelles formes de management public, fondées sur l’intuition et l’innovation, adaptées à cette période de rupture, et non tenter à tout prix de garder la maîtrise de ses données et de ses produits, au risque d’être d’ailleurs rapidement dépassé par d’autres acteurs. Si, comme on l’aura appris en fin d’exposé, les élus rennais n’ont pas encore pris position sur l’ouverture des archives, cela ne saurait tarder et il sera intéressant d’examiner l’impact de cette décision.

• Pas de Calais, Bas-Rhin et Cantal … décalages

Pour les archives du Pas de Calais et du Bas-Rhin, tout ne sera pas libre et gratuit. S’appuyant sur la directive et sa transposition dans la législation française qui ménagent un régime dérogatoire pour les archives, des règlements et des licences ont été rédigé pour couvrir tous les usages (lecture, base de données, relevés, …), exclure les données qui ne sont pas librement communicables ou celles qui sont la propriété des tiers (archives privées). Ces documents se conforment aux avis de la CADA et de la CNIL, tant sur  les règles à adopter pour les données personnelles que sur l’impossibilité, sauf motif d’intérêt général, d’opposer un refus. Et d’inviter les archives départementales à rédiger des règlements de licence. On ne peut que renchérir, l’absence de licence étant particulièrement hasardeux[3].

Sans « opposer ceux qui résistent à ceux qui pactisent », « refuser la réutilisation n’est pas tenable juridiquement », et les règlements et les licences répondent non seulement à un besoin juridique mais aussi au choix politique de chaque collectivité. On se heurte toutefois à un vide juridique, soit l’absence de jurisprudence et de modèle licence ou de tarification alors qu’il convient d’adopter un dispositif applicable au quotidien et mesurable. Comme l’exige la loi  (le régime de droit commun de la loi, notai-je), plusieurs licences doivent être conçues tenant compte de l’usage des images et non de la qualité du demandeur, et aucune licence exclusive n’est envisageable. « Pas de panique » ! 90 % des licences sont gratuites et le formulaire à signer vise, dans la plupart des cas, uniquement à rappeler certaines obligations, notamment d’indiquer les sources (mentions, lien, logo, ..) pour protéger l’intérêt de la collectivité. Il n’y pas de transfert de propriété, le téléchargement est interdit, tout comme les sous-licences. Quant aux redevances, elles visent à compenser les investissements réalisés et un service rendu. Des sanctions sont aussi prévues pour défaut de signature de licence. L’exception culturelle ? Elle serait mise à mal par la CADA et l’on note un projet de révision de la directive européenne  qui pourrait placer les données culturelles dans le régime du droit commun[4].

Il convient aussi de sensibiliser les publics (y compris les lecteurs en salle publique) à la révolution que représentent le poids et la valeur économique des archives. Pour les archivistes, il convient dès lors d’être vigilants afin de rester des acteurs en accompagnant ce changement et non en le subissant. Rester visible, c’est le défi majeur et la concurrence d’autres acteurs doit être perçue comme une opportunité, celle d’être obligé d’innover.

Une position radicale que celle des archives départementales du Cantal qui vont devant la justice « pour trancher des incohérences de la loi baptisées  incertitudes juridiques ». Les archives, établissements culturels, auraient un pouvoir discrétionnaire de refuser certains partenariats pour des motifs d’intérêt général (la protection des données personnelles, ou la vente des actes parmi des contenus inappropriés) et d’appliquer les tarifs de leur choix lorsque les fins sont lucratives. Les archives, proactives, assurent déjà largement « la dynamique du web patrimonial », et de prendre l’exemple de leur projet d’indexation collaborative, répondant au souci d’accroître la visibilité et le rôle du service public, ou ce « YouTube des archives » permettant au public de déposer des cartes postales ou des photos libres de droits » et de procéder à leur indexation, validée par le service public. Il s’agit de se battre pour la conservation d’un «  modèle démonétisé » et d’un marketing territorial par la  mise en valeur d’un fonds et d’alimenter une seule économie, celle du savoir du savoir. Quant aux partenariats, ils ont établis avec des sociétés de généalogie, les internautes, voire avec des sociétés privées pour développer des applications. Doutant que la généalogie commerciale soit dans « sens de l’histoire », il s’agit de se battre pour « un modèle de partage, dissémination, où le service public est une instance de régulation scientifique, juridique et éthique ».

Du côté des utilisateurs

• Les sociétés commerciales, à l’origine et au cœur du débat

Pourquoi ne puis-je manquer de penser à Google lorsque Ancestry, société commerciale américaine, affirme ne s’intéresser qu’à l’état-civil, une partie infime des fonds des archives, et ne s’adresser qu’à une population qui ne vient jamais aux archives ni sur les sites de généalogie pour les réorienter vers divers sites en échange d’un abonnement ? Ancestry qui entend contribuer à la valorisation et à la préservation des les archives et créer un « cercle vertueux pour que la généalogie devienne une pratique culturelle courante », doit pour cela obtenir des licences équitables, lui donnant des garanties, et à un prix « juste », et rappelle que, conformément à la CNIL seules les données sensibles doivent être anonymisées. Et de prôner le modèle de la ville de Rennes, et les réalisations faites dans d’autres pays, comme le Royaume-Uni, où les chercheurs bénéficient d’une base nationale de données des recensements.

Comme Ancestry, Genéalogie.com vise le grand public qui ne connaît pas (encore) les archives. Dans une table-ronde consacrée aux données personnelles, Généalogie.com s’est voulu rassurant. Il a rappelé les réalisations faites par diverses associations (pour dresser des arbres généalogiques ou à des fins successorales) et par le secteur public, et que son métamoteur de recherche répond par l’affichage d’une image du document qui a « un caractère émotionnel » et sert de preuve. Mais la prise d’image est réalisée en partenariat avec les autorités détentrices et l’indexation entraîne le « zonage » des données sensibles ou les données de personnes en vie en conformité avec les préconisations de la CNIL[5], encadrée par un correspondant informatique et liberté (CIL), que cette opération est manuelle pour assurer sa fiabilité, et qu’en matière d’anonymisation sa base va au-delà de ce qui se fait dans les archives départementales.

• Un tiers secteur bousculé et désemparé

Ce secteur ni public ni privé que sont les sociétés de généalogie «  refuse d’être enfermé dans un carcan à cause du secteur privé commercial’. Pas de licence donc pour relever des actes afin d’alimenter ses propres bases de données, et une réutilisation libre et gratuite des contenus, ce qui va de soi, mais aussi des images utilisées à des fins de preuve soit à des fins scientifiques, même lorsqu’elles figurent dans une publication payante. Et de s’indigner de se trouver face à des règlements leur opposant une matrice distinguant une réutilisation avec ou sans images, avec ou sans diffusion commerciale, car si ces sociétés génèrent un chiffre d’affaires, il ne s’agit que de distribuer les travaux de leurs membres. Une licence ne serait requise que lorsque l’image est vendue en tant que telle ou pour accompagner un index. Non assujetties à la TVA, le fisc ne les considère-t-il pas comme des sociétés non commerciales ? Ce que prône le tiers secteur, c’est un règlement simplifié qui tienne compte des chercheurs et qui soit harmonisé  au niveau national.

• La parole éclairée d’un généalogiste amateur

Des licences certes, mais des licences lisibles applicables, et une harmonisation lorsque les membres de sa famille sont éclatés sur 45 départements différents. Que dire aussi de ces licences qui interdisent les sous-licences alors que le généalogiste est « partageur » ! Il ne devrait pas y avoir d’interdiction pour les usages non commerciaux. Des solutions aussi lorsqu’il a été souligné qu’il fallait indiquer de manière visible et lisible les conditions de réutilisation en ligne sur les sites web, proposer des licences clics et élargir le champ des utilisations d’images faites à des fins non commerciales. Des propositions très concrètes et utiles aussi lorsqu’il a été indiqué qu’il serait judicieux de proposer des liens permanents ou des lecteurs exportables pour éviter de recourir au téléchargement, que ne recherchent pas la plupart des internautes.

Les autres acteurs

• Un partenaire potentiel : la fondation Wikimédia

Plusieurs projets sont menés en ce moment par Wikimédia et la ville de Toulouse, prochainement sans doute avec les archives de la ville. Quelque soit le secteur, public, privé ou tiers, Wikimédia se moque de savoir avec quel secteur (public, privé ou tiers), ce sont bien d’autres données que celles de l’état-civil qui présentent un intérêt. Wikimédia contribuerait ainsi à les mettre en valeur. L’intervention a permis de rappeler qu’il convenait de dissocier œuvre, image  et données, et si Wikimédia a incité les archivistes à mettre en ligne leurs instruments de recherche, qu’il fallait prendre conscience que dès lors que ceux-ci étaient mis en ligne sur ces plates-formes, ils étaient non seulement modifiables mais aussi réutilisables commercialement, et que si certaines licences, comme les licences Creative Commons sont appliquées aux œuvres, d’autres licences, comme l’ODBL, sont plus adaptées aux données, et qu’il convenait donc de veiller à leur compatibilité.

• La voix des Archives de France

La déconcentration aurait pu être un handicap. En fait, c’est elle qui a permis de permis de voir fleurir de nombreux de sites web des services d’archives particulièrement riches et divers. En cette fin de conférence où beaucoup de choses ont été dites, on y a souligné l’ambiguïté de la notion de valorisation, le fondement même du métier d’archiviste, qui doit être sans doute envisagée aujourd’hui en partenariat, le problème juridique que représente l’interdiction des sous licences pour le développement du marché, la vision économique de la réutilisation à encadrer, la frontière ténue qui existe entre les usages commerciaux et non commerciaux, la menace que représente le droit de réutilisation sur le droit d’accès au document qui doit rester gratuit, les licences à encadrer et l’enjeu qui consiste pour les archivistes à rester des acteurs de la diffusion culturelle.

Illustr. Database at Postmasters, March 2009, Mandiberg, CC 2.0 by-sa. Flickr

Savoir plus :

Polémique googuélienne autour de la généalogie française, Michèle Battisti, Paralipomènes, 18 août 2010

Ils en ont parlé aussi

Les données culturelles resteront-elles moins libres que les autres (malgré la licence IP) ? Lionel Maurel, S.I.Lex,  28 avril 2010

Numérisation des archives départementales. La fin d’un monopole ?  Samuel-Fréderic Servière, IFRAP, 10 novembre 2010

Archives publiques et données à caractère personnel, Droit cri-tic, 1^er février 2011

[2] La diffusion numérique du patrimoine, dimension de la politique culturelle en 2002 et Partager notre patrimoine culturel en 20010

[3] C’était l’une de mes conclusions dans l’article suivant : Libérons les données ! De quelques aspects juridiques, Michèle Battisti, Paralipomènes, 4 mars 2010

[4] Dans la une consultation publique sur la directive européenne sur les informations du secteur public, proposée par la Commission européenne au cours de l’automne 2010, plusieurs questions avaient trait aux données publiques culturelles.

[5] Le masquage des données de plus de 120 ans dans les images et des données des personnes décédées dans les index et une suppression définitive de données sensibles.

ASSEMBLEE NATIONALE

Commission des affaires européennes et Commission des affaires culturelles et de l’éducation – Table ronde du 26 janvier 2011
Thème 3 : La politique de numérisation française et européenne

Intervention faite au nom de l’IABD… [3 minutes]

Note : la zone grise correspond  une production éditoriale qui a cessé de vivre commercialement mais qui reste protégée juridiquement ; une partie de ces œuvres sont dites orphelines lorsque l’on ne parvient pas à identifier ou à localiser l’ayant droit pour négocier les droits nécessaires pour les exploiter (utiliser).

Que la mise en valeur de la zone dite « grise » pose des questions juridiques, nous en sommes tous conscients. Des préconisations faites au niveau national et au niveau européen pour régler cette question[1], on note que l’on s’oriente vers une gestion collective pour numériser et communiquer au public les œuvres orphelines, ainsi que les œuvres épuisées[2] les plus anciennes.

Disposer ainsi d’un guichet unique est effectivement une solution séduisante[3]. Mais La gestion collective appelle quelques remarques :

-          Des coûts de transaction raisonnables

Coûts de transaction raisonnables, c’est l’expression utilisée par le Comité des sages dans son rapport. Raisonnables doivent être ainsi les efforts exigés pour retrouver les ayants droits[4], les barèmes des licences qui tiendront compte de la nature de l’œuvre, de son ancienneté ou encore des efforts réalisés pour sa mise en valeur, ou pourquoi pas aussi, des conditions de la réutilisation par le public.

L’attention à accorder à la réutilisation par le public (à fins privées et à des fins pédagogiques, mais aussi à des fins commerciales),  que l’on ne peut plus négliger à l’heure actuelle, est un aspect souligné notamment dans le rapport connu sous le nom de rapport Ory-Lavollée[5].

L’opt-out, permettant à un ayant droit de se retirer à tout moment de la gestion collective, semble privilégié. Cela semble naturel mais, dans ce cas, le titulaire de la licence a payé  « pour du vent ». Il serait plus raisonnable de fixer une durée minimale pour l’attribution de la licence et une tacite reconduction à l’expiration de cette période[6].

-          Un système simple

La complexité est la porte ouverte au piratage. Si les bibliothécaires ne tombent pas dans ce travers, ils seraient tentés, en revanche  de geler les œuvres, ce qui serait dommageable pour les auteurs, surtout s’il s’agit d’œuvres estimées n’avoir aucune valeur commerciale[7].

La simplification, c’est aussi fixer une date butoir au-delà de laquelle on recourt automatiquement à la gestion collective. C’est ce que recommandait le Comité des sages, c’est aussi la solution que l’on semble avoir adopté dans les négociations en cours, en France,  où l’on évoquait les livres publiés avant l’an 2000[8].

-          A propos de l’utilisation des irrépartissables

Si les irrépartissables ont  bien vocation à financer la création, ce n’est qu’au bout de 10 ans, voire de 5 ans comme cela était envisagé[9], et leur montant risque d’être élevé lorsqu’il s’agit d’œuvres orphelines ou d’œuvres partiellement orphelines[10], celles dont les éditeurs n’ont pas les droits numériques, ces droits requis pour numériser et communiquer des œuvres en ligne.

Ces sommes collectées fort justement pour rémunérer les  ayants droits qui se manifesteraient, devraient aussi servir à alimenter des  bases de données permettant de retrouver les auteurs, et limiter ainsi les coûts des recherches ultérieures menées pour retrouver les ayants droits[11]. On peut même imaginer qu’au bout d’un certain délai,  une partie des sommes versées par le titulaire de la licence lui soit reversée afin d’être réinvestie dans la numérisation d’autres œuvres.

Quelques remarques additionnelles

• Tous les types d’œuvres
  

On parle surtout du livre, mais l’orphelinat concerne non seulement tous les types d’œuvres, mais aussi des œuvres qui n’ont jamais été commercialisées. Que fait-on avec les photos ou les films d’amateurs, les interviews, pour ne donner  que quelques exemples, toutes ces œuvres  trouvées dans nos fonds ? Peut-on, dans ces cas-là, prendre le risque de les mettre en ligne, et de gérer les quelques cas où les ayants droits se manifesteraient ?

• L’ accès via des abonnements

Il n’y a pas de gestion collective, en revanche, lorsque la numérisation est réalisée par le secteur privé, ou pour les œuvres épuisées les plus récentes, celles dont les éditeurs disposent des droits numériques.  Dans ce cas, on  rejoint la question du livre numérique ou du livre numérisé, celui qui est proposé sur les réseaux pour lequel des accès par des abonnements à des conditions raisonnables, devraient être proposés aux bibliothèques.

• Dans la pratique

Mais pourquoi ne pas signaler que les ayants droit retrouvés, qu’il s’agisse d’auteurs ou de leurs héritiers, ceux-ci ne revendiquent bien souvent aucun droit et que les contacter permet souvent de collecter d’autres œuvres ? C’est ce que l’on a constaté dans une  bibliothèque qui gère un fonds de photographies.

Échelle de gris. Mario Groleau. CC 2.0 by-nc. Flickr

[2] Soit les œuvres indisponibles dans le commerce, explication permettant de mettre l’accent sur l’attention à porter aux définitions. Le Comité de sages évoquait ainsi, la définition de la notion d’œuvre numérique épuisée.

[3] Dans la page 20 de son rapport, le Comité des sages soulignait que lorsque le choix était ouvert, il convenait de privilégier le libre accès aux documents proposé par des licences accordées aux bibliothèques, celui-ci répondant à l’objectif de favoriser l’accès le plus large aux œuvres épuisées.

[4] Les conditions de la  recherche devraient être assouplies dans le cadre d’une numérisation à grande échelle effectuée par les établissements, des cas où la date de publication devrait servir de critère majeur.

[5] Un aspect souligné dans le rapport connu sous le nom de rapport Ory-Lavollée. Partager notre patrimoine culturel. Propositions pour une charte de la diffusion et de la réutilisation des données publiques numériques culturelles. Mai 2009

[6] Pour assurer une certaine sécurité juridique. En dehors de quelques cas, il serait fort étonnant qu’une œuvre épuisée, retenue pour sa valeur patrimoniale devienne un succès. Reste la question des droits moraux pouvant être revendiquée par un ayant droit, qu’il conviendrait de justifier.

[7] Contrairement aux éditeurs, les bibliothèques ne sont pas chargées d’exploiter les œuvres de leur fonds, mais la divulgation des œuvres par leur soin contribue à accroître la notoriété de l’auteur qui faute d’exploitation, n’existerait plus dans les mémoires. Mais quels critères permettent d’estimer qu’une œuvre a une valeur commerciale ? La question se pose aussi lorsque l’on aborde la concurrence.

[8] Consensus pour les indisponibles. Hervé Hugueny, Livres Hebdo, 7 janvier 2011

[9] Rapport du CSPLA, p.20.

[10] Expression utilisée par Elisabeth Niggeman, membre du Comité des sages, dans l’un des ses discours. How to deal with Orphan Works in the digital world ? Elisabeth Niggemann, European Parliament workshop on Copyright: Tackling Orphan Works and Improving Access to Works for Visually Impaired Persons, 10 November 2009.

[11] L’accent mis sur les registres identifiant les ayants droits et les licences rejoint l’un des points mis en exergue par le Comité des sages.

Le Comité des sages

Constitué de trois personnes représentant le secteur commercial (Publicis), les auteurs et les bibliothèques, le Comité des sages était chargé par la Commission européenne de faire un rapport sur le partenariat public/privé à mettre en oeuvre pour numériser le patrimoine culturel européen. Après avoir présenté les recommandations faites pour utiliser légalement les œuvres orphelines, le court chapitre de ce rapport concernant les œuvres épuisées, celles qui ne sont plus distribuées par les canaux commerciaux mais qui présentent un réel enjeu commercial et un enjeu pour la connaissance, a également retenu mon attention.

Un ordre de priorité

Le Comité des sages privilégie l’exploitation par les ayants droit des oeuvres épuisées via les distributeurs (éditeurs) ou, lorsque l’exploitation commerciale n’est pas envisagée, par  les institutions culturelles.

Le comité distingue ainsi trois cas :

-    une autorisation accordée aux institutions culturelles de numériser les œuvres épuisées de leurs fonds à des fins de préservation, pour une consultation gratuite au sein de la bibliothèque propriétaire du fonds.

Cette  pratique est autorisée par l’exception au droit d’auteur (et aux droits voisins) de la directive européenne sur le droit d’auteur et les droits voisins dans la société de l’information (Dadvsi), que la loi française du même nom a insérée dans le Code de la propriété intellectuelle.

-     une numérisation par les institutions culturelles – sur des fonds publics – pour une consultation à distance (sur des sites internet) en échange d’une rémunération appropriée.

Ce qui est préconisé, dans ce cas, c’est le versement d’une compensation financière à une société de gestion collective et non directement aux ayants droits. Se pose alors la question, déjà posée à propos des œuvres orphelines, des conditions qui seraient imposées, soit celles  des  barèmes, de la durée des licences (l’évanescence en la matière n’étant pas admissible) et des modalités particulières pour des mises en ligne sur des extranets soit, par exemple, dans un réseau de bibliothèques.

-     une numérisation et une exploitation commerciale par les ayants droit et le dépôt d’une « copie numérique » auprès de l’établissement chargé du dépôt légal [1]. En revanche, pour le Comité des sages, il ne peut y avoir de financement public lorsque la numérisation se fait par le secteur privé (on songe à l’accord Google/ Hachette), mais uniquement des incitations, par exemple dans le domaine fiscal.

Notes additionnelles

Le Comité est conscient que dans de nombreux cas ce sont les ayants droit (les auteurs ou leurs héritiers) qui disposent de ce que nous appelons des droits numériques, soit les droits permettant de numériser et de communiquer une œuvre sur support numérique ou en ligne.

C’est une question majeure, pour les auteurs, mais aussi pour ceux qui négocient pour pouvoir communiquer ces œuvres au public, quel que soit le mode de communication envisagé.

Le comité recommande de veiller à ce que les coûts de transaction soient raisonnables, ce qui se traduirait par un système de gestion collective pour les œuvres les plus anciennes, publiées avant une date limite (en France, lors des négociations en cours, on envisageait d’adopter la date butoir de 1990 au-delà de laquelle un autre système serait adopté).

Des recommandations que nous retenons bien volontiers, si l’on tient compte des remarques faites supra et infra sur la gestion collective.

De manière générale, le Comité privilégie nettement la gestion collective, dès que l’œuvre épuisée n’est pas exploitée commercialement par les ayants droit, directement ou en collaboration avec un partenaire privé.

On note que la gestion collective, qui permet à l’ayant droit d’être rémunéré, par une simple compensation financière, n’est pas qualifiée d’exploitation commerciale.

Dans ce cadre, il convient, naturellement, que les ayants droit perçoivent une rémunération ad hoc, mais, plus délicat, de leur donner la possibilité de sortir du système de gestion collective, ce dernier point posant problème. L’institution culturelle qui a payé pour mettre l’œuvre à la disposition du public doit-elle être indemnisée ? En toute théorie, cela devrait être le cas. Le droit de retrait ou de repentir accordé aux auteurs suppose une indemnisation de l’éditeur. Il est vrai, rétorquera-t-on, que dans le premier cas, il s’agit d’une licence et non d’une cession de droits, mais il est difficilement admissible de payer « pour du vent ».

Que le libre accès aux œuvres proposé par les établissements culturels ne fasse pas concurrence à la distribution commerciale des oeuvre protégées. Certes ! Mais quels critères doit-on adopter pour affirmer qu’il y a concurrence ? Les œuvres valorisées par les établissements culturels le sont avant tout pour leur valeur patrimoniale et non pour leur valeur commerciale.

Comme pour les œuvres orphelines, dans le cadre des accords pour réutiliser des œuvres épuisées, le Comité des sages recommande d’adopter des licences multifrontières [2] permettant aux œuvres d’être diffusées au-delà des frontières, et d’adopter des solutions qui soient compatibles avec les accords de numérisation conclus dans le cadre de partenariats public/privé. Il conviendra de veiller que, derrière ces points très généraux, sur lesquels on ne peut manquer d’être d’accord, ne surgissent pas des obstacles à la mise à disposition des œuvres.

Comme pour les œuvres orphelines aussi, le  Comité  des sages  a le souci d’identifier les œuvres épuisées et leurs ayants droits ainsi que les licences accordées pour les utiliser, dans des bases de données ad hoc alimentées au niveau européen.

On mettra volontiers aussi l’accent sur ce paragraphe, trouvé page 20,  affirmant que lorsque le choix est ouvert, il convient de privilégier le libre accès aux documents proposé grâce à des licences accordées aux bibliothèques, celui-ci répondant à l’objectif général de favoriser l’accès le plus large aux oeuvres épuisées.

On soulignera enfin que le Comité des sages met aussi l’accent sur les solutions à trouver pour régler la question des œuvres nativement numériques épuisées [et non uniquement celles des œuvres numérisées], ce qui pose bien évidemment des questions de définitions, comme nous nous plaisons à le souligner.

Illustr. Le penseur. Jason Rogers. CC 2.0 by. Flickr

[1] Une autre exception au droit d’auteur permet aux établissements chargés du dépôt légal d’autoriser la communication de ces oeuvres au sein même de leusr établissements et sur des terminaux dédiés.

[2] Sauf si le coût des licences nécessaires dans ce cadre devait être disproportionné.  Voici déjà un obstacle, soulevé par le Comité de sages lui-même.

Transposée dans chacun de ces pays (2), au bout d’un certain délai, cette directive, comme toutes les directives européennes, fait l’objet d’une étude pour évaluer son impact afin d’envisager une révision éventuelle (3). Or, bien que les résultats de cette évaluation n’aient pas encore divulgués (4), lors d’un discours tenu le 3 décembre 2010, la Commissaire chargée des affaires intérieures de la Commission européenne a déjà annoncé que le dispositif serait maintenu [2] [6].

Cette annonce jugée « surprenante » est  faite au grand dam du contrôleur européen de la protection des données (CEPD) (5)  et de plusieurs associations (Electronic Frontier Fondation, European Digital Civil Rights, …) [4] [5] qui relèvent que le dispositif, qui n’a pas prouvé son efficacité (6), constitue une atteinte à la vie privée.

Tout aussi porteuses, voire plus, me semble-t-il, sont les décisions déjà prises contre l’application de cette directive par plusieurs Hautes cours (Allemagne, Roumanie, Suède), et l’examen du dispositif le 3 mai 2011 par la Cour de justice de l’Union européenne (CJUE) qui avait été saisie par la Haute cour irlandaise. La Commission européenne prendrait ainsi le risque de devoir retirer le dispositif et de perdre en crédibilité [4] [1].

Doit-on ajouter que sept pays sur vingt-sept – et non des moindres puisqu’il s’agirait notamment de l’Autriche, de la Belgique, de la Grèce, du Luxembourg et de la Suède – n’ont pas encore transposé cette directive  dans leur législation ?

Mais, en dépit aussi des voix divergentes au sein même de la Commission européenne (7), pour la Commissaire européenne chargée des affaires intérieures, l’objectif consiste à harmoniser l’extraordinaire diversité des dispositions législatives constatée en la matière dans l’Union, en l’occurrence les durées de conservation des données de connexion (8), la nature des crimes poursuivis, les procédures donnant accès aux données et la nature des données conservées. Il convient aussi de savoir s’il doit y avoir une compensation accordée aux opérateurs (9) et, très important, s’il doit y avoir un point national de régulation, si l’autorité judiciaire doit être saisie et définir la procédure à suivre en cas d’urgence. Il faudrait aussi donner des garanties, a-t-elle ajouté fort heureusement, pour que les données conservées soient utilisées pour lutter contre les crimes les plus graves et non à d’autres fins.

A suivre …

Illustr. Astuces. CC 2.0 by-nc-sa. Sur le site Jurastick

[1]   En France, la durée de conservation des logs a été fixée à un an pour les opérateurs de téléphonie.

[2]   Pour la France, qui disposait déjà d’une loi organisant la conservation des données, le texte de transposition a été  un décret n° 2006-358 du 24 mars 2006 relatif à la conservation des données des communications électroniques . Détails sur Légifrance

[3]    Pour cette directive, il était prévu que la Commission présenterait une évaluation  au Parlement européen et au Conseil le 15 septembre 2010 au plus tard.

[4]    Les résultats de l’évaluation devraient paraître au cours du premier trimestre 2011.

[5]       Le CEPD, autorité indépendante des institutions européennes, a pour objectif de protéger les données à caractère personnel et la vie privée des citoyens européens.

(6) Il convient de prouver que cette « mesure est nécessaire et proportionnée » aux résultats attendus.

(7) Notamment de la Commissaire Viviane Reding [5].

(8) Pourquoi pas une durée de six mois, puisque 90 % des données utilisées dataient de moins de  6 mois ?

(9) Elle serait disposée à ce que soit versée une compensation financière aux opérateurs.

Références

1. Data Retention Directive evaluation: expect the unexpected?EDRi-gram – Number 8.24, 15 December 2010

2. La conservation des données personnelles des internautes de l’UE va durer, AFP, Google News, 3 décembre 2010

3.       Le « Moment de vérité » pour la directive sur la conservation des données: le CEPD demande des preuves claires sur sa nécessité, Communiqué de presse du Contrôleur européen de la protection des données EDPS/10/17, 3 décembre 2010

4.       L’EFF réclame l’abolition de la directive européenne sur la rétention des données, Julien L., Numérama, 29 octobre 2010

Savoir plus

5.       Conservation des données de trafic : hot-spots wi-fi, cybercafés, employeurs, quelles obligations ? CNIL, 28 septembre 2010

6.       Le discours de Cecilia Malmström, Commissaire européenne chargée des affaires européennes, le 3 décembre 2010. SPEECH/10/723. Sur le site de la Commission européenne

7.       Retrouver tous les communiqués d’Edri sur ce sujet Telecommunication data retention

Textes

8. Directive 2006/24/CE du Parlement européen et du Conseil du 15 mars 2006 sur la conservation de données générées ou traitées dans le cadre de la fourniture de services de communications électroniques accessibles au public ou de réseaux publics de communications, et modifiant la directive 2002/58/CE. Sur le site Eur-Lex

9. Loi n° 2006-64 du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers. Journal officiel du 24 janvier 2006.

10.       Décret n° 2006-358 du 24 mars 2006 relatif à la conservation des données des communications électroniques. Sur le site Légifrance

L’IABD… vient de se doter d’une personnalité juridique, d’un nouveau logo et d’un nouveau site : l’occasion de faire le point sur les ides défendues et les actions menées depuis la fin de l’année 2001 par un groupe de professionnels bénévoles.

Voilà qui fut fait le 7 décembre 2010, dans le cadre d’une intervention présentant l’articulation du droit d’auteur et des documents numériques lors d’une journée d’étude organisée par Médiaquitaine et l’URFIST d’Aquitaine à Bordeaux.

A compléter en consultant le site de l’Interassociation

Un diaporama mis en ligne pour vous inciter à le compléter (il manque de nombreuses références bibliographiques) et à le commenter.

Pour mémoire, le 7 décembre 2009, lors d’une conférence organisée par la BnF, j’avais également présenté l’IABD, mais plus brièvement : Œuvres sous droit, œuvres hors droit : des frontières en mouvement

Voici, entre les lignes, les points forts de son intervention.

Ses objectifs [1]

• Pour que la culture européenne continue à rayonner – une culture qu’elle entend défendre « bec et ongles » – et qu’elle ne soit pas captée par les « géants de l’internet d’un autre continent » [2].

• Pour «  (…) un droit d’auteur qui sert de bloc de construction, pas une pierre d’achoppement » (toujours la métaphore du chantier ).
  

A propos du droit d’auteur

• Ne pas se tromper d’objectif : Il ne s’agit pas de maintenir à tout prix un système mais de s’assurer que les  règles du droit d’auteur permettent toujours aux artistes et aux auteurs de créer.

• Un droit d’auteur dépassé : ses règles ont 200 ans ; elles ont fait leurs preuves mais il faut passer à autre chose.

• Remettre les auteurs au centre du système : Non s’efforcer de défendre des intérêts corporatistes, notamment celles des sociétés de collecte des droits.

• Un droit d’auteur de moins en moins crédible : C’est ce que prouvent les niveaux de piratage, indice d’un fossé grandissant entre les pratiques et les règles, entre la société et les ayants droit.

• Des dommages collatéraux : Lorsque la protection du droit d’auteur pose des questions pour le respect de la vie privée, la protection des données et même neutralité du net, il est urgent de réagir.

Autres constats

• La fragmentation européenne [3] (à dissocier du concept positif de diversité culturelle à maintenir, autre défi stimulant) : Au-delà des frontières physiques (mais aussi des frontières linguistiques, pas si anodines que cela, mais non évoquées dans le discours), c’est le droit d’auteur[4] qui était visé, et à ce égard le numérique doit être une aide et non un obstacle.
• Les gagnants sont ceux qui auront compris que la convergence des médias est la clé  du succès[5].
• « Eviter le débat » ou le « moraliser » (allusion à la riposte graduée d’Hadopi ?), en « diabolisant » les particuliers,  ne  sert à rien ; ce serait même contreproductif.
• Les « nouveaux modèles d’affaires » qui correspondent à l’ère numérique doivent être accompagnés de nouveaux systèmes juridiques.
• Il n’y a pas de cannibalisation d’un média par un autre. Eriger des murs de protection de plus en plus élevés démontre bien que le système actuel ne répond plus aux attentes de la société.

Des initiatives pour combler le fossé

• réformer la gouvernance des sociétés de collecte de droits et les rendre plus transparentes ;
• gommer les différences des systèmes adoptés par les divers pays européens pour la redevance pour la copie privée ;
• régler la question des oeuvres orphelines des œuvres épuisées pour les mettre à la disposition du public, mais aussi à la disposition d’acteurs privés et publics,  des points cruciaux pour qu’Europeana ne soit pas un acteur de seconde zone ;
• mettre en oeuvre des systèmes de licences multiterritoriales ou paneuropéennes, notamment dans le domaine musical ;
• et poursuivre la réflexion tant qu’un système qui fonctionne correctement n’aura pas été trouvé.

Remarques connexes

• Au même moment, au Royaume-Uni, David Cameron, premier ministre annonçait une réforme du droit d’auteur britannique pour favoriser l’innovation et les usagers », comme nous l’apprennent un article de la BBC et un autre article du Monde. Le Canada également procède en ce moment à une révision de son droit d’auteur.
• Mon billet  ne prétend pas retracer les débats menés lors Forum d’Avignon, où  de nombreux autres opérateurs et acteurs avaient pris la parole.  Si je m’appuie sur le compte rendu publié sur Owni,  la teneur était quelque peu différente. On retiendra (réaliste) que les contenus restaient indispensables pour l’économie des services, que le micro-paiement était une solution à envisager et qu’il convenait de faciliter le paiement. Mais aussi, (surréaliste) qu’il convenait de rendre les contenus payants aussi attractifs que le gratuit, (inquiétant) que les consommateurs étaient prêts à payer pour des services [et du matériel] mais pas pour des contenus (pauvres auteurs) et (sans commentaires) que la télévision et les modèles dominants avaient encore de « beaux jours » devant eux.
• « Le bloc » qui réunit 14 organisations du cinéma s’oppose aux prises de position de Neelie Kroes (mais je ne peux pas lire l’article dont l’accès est réservé). Dans la partie accessible, on y fait allusion  à une étude menée sur les licences multiterritoriales des œuvres audiovisuelles dans l’Union européenne, réalisée par le groupe KEA pour la Commission européenne, qui met notamment l’accent sur l’utilité d’une organisation collective « pour faciliter l’octroi des licences » aux prestataires de services ». Une question complexe, sur laquelle il serait prétentieux de trancher. On notera toutefois que Neelie Kroes – qui connaissait les résultats de cette étude diffusée en octobre 2010 – parlait de transparence et non de suppression lorsqu’elle évoquait les intermédiaires, et appelait à plus de souplesse.
• Que dire, sinon qu’il s’agit d’un dossier à suivre attentivement ?

Illustr. Mind the Gap. Márcio Cabral de Moura. CC 2.0 by-nc-nd. Sur Flickr

[1] Créer un marché intérieur des biens culturels, adapter le droit d’auteur à la donne numérique, des objectifs somme toute très classiques

[2] Aujourd’hui 17 novembre 2010, nous venons d’apprendre qu’Hachette venait de signer un accord avec Google pour la numérisation de ses livres épuisés (soit ceux qui ne sont plus disponibles à la vente)

[3] Rien de bien nouveau : le rapport Bangemann sur la société de l’information le soulignait en 1994 et déjà préconisait une série de solutions

[4] Le droit est d’application territoriale et les tentatives d’harmonisation encore très timides. Il  suffit d’évoquer les 20 exceptions proposées en option uniquement dans la directive européenne sur l’harmonisation du droit d’auteur en 2001. Il y a neuf ans déjà ; on peut donc envisager d’autres dispositions.

[5] Et elle espère qu’ils seront aussi européens.
Références

1.       Neelie Kroes prête à revoir le système du droit d’auteur, Nathalie Silbert, Les Echos, 5 novembre 2010
2.       Bruxelles s’attaque à la gestion des droits d’auteurs en Europe, AFP, Le Point, 5 janvier 2010
3.       EU Digital Agenda VP: Need to “Sideline Content Gatekeepers”, Jared Moya, Zero Paid, 5 November 2010
4.       Hinting at a copyright regime that cuts out the middle man, Dana Blankenhorn, ZD-Net,  November 11, 2010
5.       Le discours de Neelie Kroes. Sur Electron Libre

ADI

6. Europe. L’agenda numérique des dix prochaines années, M.B., ADI, 24 juin 2010

Le forum d’Avignon

7 .Forum d’Avignon 2010. Sur le site du ministère de la culture
8. Le gotha des médias se réunit pour parler du web payant, Johan Weisz (StreetPress),  Owni, 10 novembre 2010
9. Au Forum d’Avignon, nous avons entendu … Regards sur le numérique, Antoine Bayet, 5 novembre 2010
10. Le forum d’Avignon 2010 [vidéo]. Sur Arte
11. L’Europe et la société de l’information planétaire. Rapport au Conseil européen par Martin Bangemann. Bruxelles : 1994

Evoqués aussi
12. David Cameron annonce une réforme du droit d’auteur britannique, Le Monde, 5 novembre 2010
13. UK copyright laws to be reviewed, announces Cameron , BBC, 4 November 2010
14. Multi-territory licensing audiovisual works in the European Union. Sur le site KEA

Une actualité chaude

Deux textes consacrés à la neutralité des réseaux ont paru cet été  2010 en France (5) : un rapport gouvernemental qui voulait être un simple document d’information, et une proposition de loi socialiste (6) qui entendait prendre les devants sur une proposition de loi de l’UMP [10][11]. On a vu paraître ensuite un rapport de l’Autorité de régulation des communications et des postes (Arcep), une déclaration du Conseil de l’Europe et de multiples commentaires, soit autant de raisons de se pencher sur une question cruciale qui suscite – à juste titre – autant d’effervescence.

On peut noter, bien sûr, que la France doit transposer d’ici le mois de mai 2011 le Paquet Télécom, ensemble de directives européennes qui, parmi d’autres dispositions, abordent la question de la neutralité (7) [25]. Par ailleurs, selon la loi du 17 décembre 2009 sur la lutte contre la fracture numérique, le Gouvernement devait remettre au Parlement un rapport sur la neutralité des réseaux de communications électroniques.

Mais les enjeux vont bien au-delà de ces quelques obligations légales immédiates, puisque les décisions prises au cours des prochains mois vont impacter l’avenir de l’Internet, tant sur le plan économique que social [1] [4].

Une définition

Selon le rapport de l’Arcep ([8])[29], un réseau est neutre lorsqu’il permet d’envoyer et de recevoir le contenu de son choix (9), d’utiliser tout type de services et d’applications, et de connecter tout type de matériel et de logiciels en bénéficiant d’une « qualité de service suffisante et transparente ».

Des principes reconsidérés par pragmatisme ?

La neutralité est un fondement essentiel, tout le monde en convient. Mais à côté des déclarations de principes, des exceptions sont admises pour des raisons techniques (10), de sécurité, voire économiques. Il y a toute une série de « bonnes raisons » pour réguler le trafic et organiser un traitement différencié des flux.

Les recommandations de  l’ARCEP [28]

Pour justifier des exceptions à la règle de la neutralité, dans son rapport l’ARCEP avance des critères très généraux de pertinence, de proportionnalité, d’efficacité, de non discrimination entre acteurs et de transparence.

Par ailleurs, à côté de l’accès à l’internet, l’ARCEP autorise les opérateurs de réseaux à proposer des services particuliers dits « gérés » aux utilisateurs finaux et aux prestataires de services lorsque ceux-ci ne dégradent pas (en deçà d’un niveau suffisant) la qualité globale de l’accès à l’Internet.

La transparence pour encadrer les exceptions

L’ARCEP préconise une transparence sur les offres commerciales, mais aussi sur la qualité du service sur l’Internet en proposant d’ici peu des indicateurs et des mesures qui seront rendues publics, ainsi qu’un contrôle sur le marché de l’interconnexion, jugé aujourd’hui « opaque »,  afin de permettre aux petits opérateurs d’émerger.

Au-delà de la neutralité des  « tuyaux »

Dans son rapport l’ARCEP a abordé deux autres dimensions de la neutralité, loin d’être anodines mais hors de son champ d’action : la neutralité de l’accès à des services et du référencement, ainsi que la neutralité des terminaux.

Des libertés à maintenir

L’atteinte à la neutralité de l’Internet menace les libertés [1] [4].

• La liberté  d’entreprendre

Qu’il n’y ait pas d’autorisation préalable nécessaire pour accéder aux réseaux et y proposer ses services, c’est ce qui permet à de nouveaux entrants, à des entreprises innovantes d’émerger [28]. Les opérateurs doivent en revanche se financer  avec des services innovants  (qui attirent le client) et non en fournissant un accès différent (financé en amont par des producteurs de contenus) [27]. Mais il convient aussi éviter de donner la priorité aux intérêts commerciaux, occultant ainsi tous les aspects sociaux du réseau, et éviter la fragmentation  (les silos culturels qui, à l’image de l’environnement Apple, semblent séduire d’autres secteurs [1]), une dérive que l’Europe entend éviter [2].

• La liberté d’expression

Internet est bien plus qu’un réseau de services. L’accès à l’internet a été reconnu comme étant une liberté fondamentale par le Conseil Constitutionnel le 10 juin 2009. Le Conseil de l’Europe l’a rappelé à son tour [3]. L’internaute doit accéder à tous les prestataires, en non en priorité  à ceux  qui ont payé pour disposer de la bande passante la plus favorable, surtout s’il n’y a pas de transparence de l’information à cet égard.

Un mot-clé : la transparence

Le concept de neutralité semble avoir glissé vers celui de transparence. Il ne s’agit plus que de bénéficier d’une qualité de service suffisante d’accès à l’internet et d’informations sur les raisons qui ont amené les opérateurs à « enfreindre la neutralité du net » (5).  Mais  la transparence suppose un contrôle des informations et des sanctions en cas d’infraction à la règle de la neutralité. L’Arcep,  autorité administrative bien moins connue encore que la CNIL ou la Hadopi, aura sans doute désormais le vent en poupe …  et nous un sujet [11) visiblement vaste et et complexe qu’il sera nécessaire d’aborder sous un autre angle.

Illustr. Symbole de la neutralité du réseau en français. Camilo Sanchez. Licence Domaine Publique. Sur Wikicommons Media

[1] Christian Paul déroule une série de scénarios inquiétants dans son argumentaire [3].

[2] ACTA, projet de traité anti-contrefaçon en cours de négociation met à mal, lui aussi, la neutralité du Net.

[3] «  La congestion est une fausse alarme » pour H. Le Crosnier, « la panne générale, inutilement catastrophique » selon   Les opérateurs rechigneraient à investir faute d’un retour sur investissement satisfaisant et elle ne toucherait  que les mobiles. Amusant, si je puis dire, le développement des solutions P2P tant décriées aurait été moins gourmand en bande passante.

[4] Dans son rapport l’Arcep soulignait le poids croissant des technologies de l’information et de la communication (TIC) dans l’économie. Par ailleurs, cet été 2010, dans le cadre de leurs négociations, Google et l’opérateur Verizon ont remplace le principe de neutralité par celui de « transparence sur les services bloqués ». C’est ce qui se profile pour l’avenir

[5] Pour faire le point sur le situation avant cet été, les articles  d’Astrid Girardeau [18] d’Hervé Le Crosnier [19]

[6] Le texte proposé par Christian Paul [12] n’a pas été déposé devant l’Assemblée.

[7] Savoir plus : la transposition du Paquet Telecom et le projet de dispositions législatives de transposition sur le site Juriblogosphère. Mais le texte serait finalement transposé par voie d’ordonnance.

[8] On s’appuiera sur le rapport de l’ARCEP qui présente « un état des lieux, à destination d’un public non spécialiste, notamment des parlementaires chargés de transposer les directives européennes du paquet télécoms en droit français ». Il a toutefois paru utile de s’appuyer sur quelques commentaires.

[9] Si certains types de données devaient être prioritaires pour des raisons techniques, le principe de  neutralité vise à garantir qu’il n’y ait pas de discrimination (soit de distinction partiale) entre des flux de données de même nature.

[10] Des procédures particulières ont été adoptées dès la création du réseau pour réguler le trafic ; l’Internet a toujours été « intelligent ». Pour plus détail, l’excellent commentaire de [17]

[11] Au moment où j’écris, sans qu’il y ait un lien entre ces deux informations toutes deux liés pourtant au sujet qui nous préoccupe, nous apprenons par Le Monde que Google va tester l’ultra haut débit à l’université de Stanford et le chef de la division de lutte contre la cybercriminalité STRJD souligne indique sur la liste droit-net, que « les prestataires mettent en oeuvre de nombreuses solutions anti-spam, sans quoi leur réseau ne supporterait pas l’acheminement du courrier électronique ».

Références

1. Inscrire Internet au patrimoine de l’humanité, Charles de Laubier, Le Monde, 22 octobre 2010
2. Informal Discussion In European Parliament on Net Neutrality, Joe McNamee, Edri, 20 October 2010
3. Le C onseil de l’Europe s’engage à défendre la neutralité du réseau  sur Internet. Communiqué de presse, 6 octobre 2010. Sur le site du Conseil de l’Europe
4. Neutralité de l’Internet : des enjeux structurants pour le secteur des contenus, Philippe Bailly, Bouillonnements numériques, 21 septembre 2010
5. Neutralité, l’Arcep rendra sa synthèse à la fin du mois, Owni, Astrid Girardeau, 13 septembre 2010
6. Neutralité du net : la proposition de loi socialiste pense aux boîtiers des FAI (MAJ) ? Guillaume Champeau, Numérama, 17 août 2010
7. Proposition de loi Socialiste sur la neutralité du net : premières analyses, Fabrice Epelboin, RWW, 17 août 2010
8. La neutralité, talisman de l’internet libre, Le blog de Christian Paul, 16 Août 2010
9. Neutralité du net : le Conseil de l’Europe salué par la Quadrature du Net, Guillaume Champeau, Numérama, 12 octobre 2010
10. L’ARCEP publie ses orientations sur la Neutralité du Net : plutôt positif, mais d’inquiétantes zones d’ombre.Pierre Col, ZDNet, 30 septembre 2010
11. Arcep, réguler la neutralité ou neutraliser la régulation ? Jean-Michel Planche, 30 septembre 2010
12. Internet : des mesures pour éviter la grande panne, Marie-Cécile Renault, Le Figaro.fr, 29 septembre 2010
13. NKM : « La neutralité du Net est un principe plutôt qu’un credo », Nathalie Kosciusko-Morizet, Eco89,  14 août 2010
14. Pourquoi la Neutralité du Net est essentielle pour l’innovation et les startups, Chris Cameron, ReadWriteWeb, 13 août 2010
15. Le rapport gouvernemental sur la Neutralité du Net : une honte, Fabrice Epelboin, ReadWriteWeb, 13 août 2010
16. « Dans ce rapport, ce qui saute aux yeux, c’est l’incompétence », Benjamin Bayart,Ecrans, 13 août 2010
17. Neutralité du Net : Google défend son accord avec Vérizon, Le Monde, 13 août 2010
18. Neutralité du Net : vers un faux débat ? Astrid Girardeau, Owni, 10 août 2010
19. Google et la neutralité des réseaux, Hervé Le Crosnier, Le Monde diplomatique, 9 août 2010
20. La neutralité aspartame du rapport de NKM, Andréa Fradin, Ecrans, 9 août 2010
21. Neutralité du net : le gouvernement veut filtrer les « agissements illicites », Guillaume Champeau, Numérama, 9 août 2010
22. L’UMP favorable à une loi en faveur de la neutralité du net ? Guillaume Champeau, Numérama, 7 août 2010
23. Internet mobile : la neutralité du réseau menacée, Le Monde, 10 août 2010
24. Ethique et numérique : utilisation raisonnée des technologies, .Fabrice Epelboin, intervention faite en juillet 2010 à l’université du SI
25. Neutralité du Net : nouvelle consultation sur la transposition du Paquet Télécom, La Quadrature du Net, 18 mai 2010
26. La neutralité du net en débat, Chloé Woitier, Le Monde, 14 avril 2010
27. On the economies of culture (“Economie hybride”). Lessig, September 28, 2006
28. Aidons les députés UMP sur la question de la neutralité du réseau…, Benjamin Bayart, Le blog de FDN, 24 février 2010

Savoir plus

29. Neutralité de l’internet et des réseaux : propositions et orientations, Arcep, septembre 2010
30 . Déclaration du Comité des Ministres sur la neutralité des réseaux. Sur le site du Conseil de l’Europe
31. Proposition de loi, 29 septembre 2010 de Christian Paul sur son blog et  sur l’outil collaboratif Co-ment, 16 août 2010

32. Loi n° 2009-1572 du 17 décembre 2009 relative à la lutte contre la fracture numérique. Sur le site Légifrance. Présentation sur le site du Forum des droits sur l’internet

33. Le Site du secrétariat d’Etat à la prospective et au développement de l’économie numériqu

34. Le dossier « Ressources et contenus, neutralité du net » sur le site de l’Arcep

35.    Network Neutrality. Sur Wikipédia

ADI

36. La neutralité du net : une autre bataille, ADI, 24 septembre 2009

Le nom de domaine est encore un « objet juridique non identifié » [5] et un sujet d’analyse passionnant pour les juristes [11], il n’en reste pas moins qu’il joue un rôle majeur pour les individus et les organisations. C’est cette fonction essentielle que le Conseil constitutionnel vient en quelque sorte de souligner dans sa décision du 6 octobre 2010 [12].

Pour les noms de domaines en .fr (1), il y aura sans soute un avant et un après le 1^er juillet 2011 (2) puisque le Conseil constitutionnel (3), considérant que l’article L45 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) était contraire à la Constitution, a demandé que l’on modifie, d’ici le 1^er juillet 2011, cette disposition sur laquelle s’appuie aujourd’hui l’Afnic pour attribuer des noms de domaines en .fr.

Que reproche-t-on à l’article L 45 ?

Depuis 2004 [16], l’année de la loi à l’origine de cet article, les conditions selon « lesquelles les noms de domaine [en .fr] (4) sont attribués ou peuvent être renouvelés, refusés ou retirés » [12] se fondent sur l’intérêt général, et mettent l’accent sur le respect de la propriété intellectuelle (5), donnant notamment la part belle au droit des marques (6).

Or, le nom de domaine est aussi un moyen d’expression : il suffit d’évoquer l’affaire Jeboycottedanone pour s’en convaincre [2](7). Considérant que le nom de domaine représente aussi des enjeux commerciaux cruciaux, le Conseil constitutionnel a souligné qu’il fallait tenir compte de la liberté d’entreprendre et de la liberté de communication et s’assurer que le système d’attribution ne soit pas un frein pour entrer sur le marché ou ne fasse obstacle à l’adoption d’un nom de domaine exprimant une opinion.

Une reprise en main par le Parlement

La loi de 2004 prévoyait que l’on règle par décret les pouvoirs de l’organisme chargé d’attribuer et de gérer les noms de domaines en .fr. Considérant que l’Association française pour le nommage Internet en Coopération (Afnic), nommée par le ministre chargé des communications électroniques, dispose de pouvoir jugés trop larges, susceptibles de mettre ainsi en cause les libertés fondamentales que sont la liberté d’expression et le droit de propriété, le Conseil constitutionnel rappelle au Parlement qu’il lui appartient de légiférer pour encadrer davantage les pouvoirs de l’office chargé de cette fonction.

Puisque l’Afnic semble avoir un statut très proche de celui d’une autorité administrative indépendante, doit-on faire le parallèle avec Hadopi, autre autorité administrative que le Conseil constitutionnel estimait avoir des prérogatives trop larges, en ayant possibilité de couper l’accès à l’internet sans l’intervention d’un juge dans la première version de la loi Création et Internet, qu’il avait recadrées dans sa décision du 10 juin 2009 ?

L’Afnic menacée de disparaître ?

L’Afnic gère les noms de domaine en .fr depuis 1998. Retenue après un appel d’offres, elle vient d’être confirmée dans ce rôle au printemps 2010 pour sept ans.

Même si l’appel d’offres se fondait sur la loi de 2004,  la décision du Conseil constitutionnel ne change rien puisque l’inconstitutionnalité la disposition de cette loi ne prendra effet qu’en juillet 2011, date à compter de laquelle il appartiendra simplement à l’Afnic d’adopter de nouvelles règles, fondées sur les  dispositions de la nouvelle loi.

Le poids  du nom de domaine

La perception juridique du nom de domaine change. Il tend à devenir un objet neutre [2], dont l’attribution n’est plus forcément liée à des droits antérieurs, comme le droit des marques, par exemple.

Il paraissait, par ailleurs, important de mettre en exergue cette décision du Conseil constitutionnel, qu’il convient de mettre  en parallèle avec le dossier actuel sur la neutralité du net [7], enjeu pour le commerce, les États et les citoyens.

Illustration. © Albachiaraa- Fotolia.com

(1) .fr – pour la France,  mais apparemment aussi des noms de domaines plus exotiques comme .re – Île de la Réunion, .pm – Saint-Pierre et Miquelon, .tf – Terres Australes et Antarctiques Françaises (TAAF), .wf – Wallis et Futuna, .yt – Mayotte.

(2) Si le calendrier législatif le permet.

(3) Le Conseil constitutionnel avait été saisi par le Conseil d’Etat pour juger d’une « question prioritaire de constitutionnalité ». Depuis le 1^er mars 2010 [13], en effet, toute personne partie à un procès ou une instance peut soutenir qu’une disposition législative porte atteinte aux droits et libertés garanties par la Constitution. Savoir plus : Sur le site du Conseil constitutionnel

(4) La décision est d’autant plus importante que deux personnes sur trois optent en France pour un nom de domaine en .fr [2].

(5) « L’attribution d’un nom de domaine est assurée par ces organismes dans l’intérêt général, selon des règles non discriminatoires rendues publiques et qui veillent au respect, par le demandeur, des droits de la propriété intellectuelle ».

(6) Il est aussi  spécifié que les noms choisis « ne doivent pas porter atteinte à l’ordre public ou avoir pour objet ou pour effet d’induire une confusion dans l’esprit du public. Quant aux choix d’un patronyme, il doit être justifié.

(7) Dans cette affaire, les juges avaient admis que l’on pouvait  reprendre une marque dans le nom de domaine d’un site pour critiquer la politique sociale d’une entreprise, dans la mesure où il ne peut pas y avoir de confusion avec le site officiel.

Références

1.       Le Conseil constitutionnel ne bloque pas l’Afnic, Legalis.net, 8 octobre 2010

2.       Tout citoyen peut parler, écrire, imprimer librement »… ainsi qu’enregistrer et utiliser des noms de domaine ! Cédric Manara, Le blog Dalloz, 7 octobre 2010

3.       Les règles d’attribution des noms de domaine doivent changer, Journal du net, 6 octobre 2010

4.       Le point sur le .fr, Jérôme Le Cœur, Décryptages, 6 octobre 2010

5.       Le droit français des noms de domaine inconstitutionnel ? Cédric Manara, Domaines Info, 11 juillet 2010

6.       Hadopi. Un juge pour couper l’accès à internet, Michèle Battisti, Actualités du droit de l’information, 10 juin 2009

7.       Cyberespace, un en jeu politique [brève], MB, Actualités du droit de l’information, octobre 2008

8.       Prééminence de la marque ou du nom de domaine ? Les règles varient, MB, Actualités du droit de l’information,  ADI, 4 mars 2008

9.       Le nom de domaine, un droit de propriété intellectuelle ?, MB., Actualités du droit de l’information, 4 mars 2008

10.    Censurer la censure ? MB, Actualités du droit de l’information, n° 82, juillet-août 2007

11.   « > Définition et nature juridique du nom de domaine, Claire Albrechtson, Mémoire DESS Droit de l’internet –Administration Entreprises, Université Paris 1, 2005

Savoir plus

12.    Décision n° 2010-45 QPC du 06 octobre 2010. Sur le site du Conseil constitutionnel ou sur le site Légifrance

13.    Mars 2010 : Entrée en vigueur de la question prioritaire de constitutionnalité. Sur le site du Conseil constitutionnel

14.    Article L45 du Code des postes et des communications électroniques. Sur le site Légifrance.

15.    Décret n°2007-162 du 6 février 2007 relatif à l’attribution et à la gestion des noms de domaine de l’internet et modifiant le code des postes et des communications électroniques. Sur le site Légifrance

16.    Loi n° 2004-669 du 9 juillet 2004 relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle. Sur le site Légifrance

17.    Cour d’appel de Paris, 30 avril 2003.  Affaire jeboycottedanone.com ». Sur le site du Forum des droits sur l’Internet