C’est fait ! La loi sur les livres indisponibles est définitivement adoptée (ou presque [1]),  une commission mixte paritaire  ayant arbitré le 1^er février 2012 entre la version adoptée par le Sénat le 12 décembre 2011  et celle de l’Assemblée nationale le 19 janvier 2012.

Des dispositions propres aux œuvres orphelines figurent désormais dans la loi française, l’article L 134-8 rédigé par le Sénat, puis supprimé par l’Assemblée nationale, ayant finalement été adopté, toutefois sous une forme un peu différente de la version initiale.

Selon l’article L 134-8 du Code de la propriété intellectuelle (CPI), le livre orphelin, soit un livre « protégé [par le droit d’auteur] et divulgué, dont le titulaire des droits ne peut pas être identifié ou retrouvé, malgré des recherches diligentes, avérées et sérieuses » pourra être utilisé gratuitement par des bibliothèques, dix ans « après la première autorisation d’exploitation du livre indisponible sous une forme numérique ».

Ceci semble ouvrir des perspectives intéressantes pour tout un pan du patrimoine français qui, faute de dispositions légales, était gelé.

Ces dispositions sont, en outre, en phase avec une directive européenne sur les œuvres orphelines, encore en cours de discussion, qui, au regard de leurs missions d’intérêt public, sans leur demander de contributions financières, autorisera les bibliothèques ainsi que d’autres établissements, à faire certains usages des œuvres orphelines. Et c’est bien l’intérêt public qui a été le moteur des actions menées autour de cette loi par de l’IABD, fédération d’associations de bibliothécaires, archivistes et documentaliste, comme le démontrent ses communiqués publié en 2012 (30 janvier ; 25 janvier ; l16 janvier ) et en 2011 (14 décembre ; 24 novembre ; 10 novembre ; 25 août, …).

Toutefois, je ne peux manquer de noter que plusieurs éléments de la loi sur les livres indisponibles rendent ces dispositions moins séduisantes.

Pour la loi, en effet, toute œuvre comprenant plusieurs titulaires de droits dont un seul titulaire a été identifié et retrouvé, ne sera pas considérée comme orpheline, ce qui limite considérablement le champ des œuvres concernées.

On note aussi que la société de gestion de droit d’auteur ou société de perception et de répartition des droits (SPRD) qui sera agréée dans le cadre de cette loi pourra refuser d’accorder une utilisation gratuite des œuvres orphelines, certes en motivant son refus, mais on espère que la raison invoquée ne sera pas une exploitation commerciale parallèle.

Par ailleurs, les bibliothèques ne pourront communiquer ces œuvres qu’à leurs « abonnés », ce qui permet d’envisager une communication uniquement via des intranets, voire même des extranets, mais réduit l’accès à des œuvres qui n’ont pas d’ayants droits localisables et que les bibliothèques auront valorisées. Il aurait mieux valu parler d’ « usagers » et non d’abonnés puisqu’il est hors de question d’accorder un accès moyennant rémunération (la loi l’interdit expressément, « l’institution bénéficiaire ne [devant] recherche[r ]» aucun avantage économique ou commercial), ce que sous-entend pourtant le terme d’abonnés.

On soulignera que seules les bibliothèques, et celles qui sont accessibles au public (pas les bibliothèques accessibles aux seuls chercheurs, aux seuls membres d’une association, devrait-on comprendre), et non les services d’archives, les musées, les établissements d’enseignement, … mentionnés pourtant dans la proposition de directive européenne sur les œuvres orphelines, bénéficieront de ces dispositions.

Pour consulter ces livres orphelins, faudra-t-il naviguer de bibliothèque en bibliothèque et s’y «abonner », autrement dit payer des frais d’inscription, à chacune d’entre elle ? Quand on imagine qu’il s’agira de  consultation à des fins de recherche scientifique ou d’études faite à titre privé[2], cette exigence semble disproportionnée.

Enfin, puisqu’il s’agit uniquement de livres qui appartenaient déjà aux fonds des bibliothèques concernées par la loi, la seule ouverture donnée par la loi, par rapport à l’exception au droit d’auteur qui permet aux bibliothèques accessibles au public, aux services d’archives et aux musées de  préserver les conditions de la communication des œuvres de leurs fonds, est uniquement un accès à des réseaux plus ouverts que les terminaux dédiés. L’exception accordée depuis 2006 par la loi Dadvsi, rappellera-t-on,  permet à ces établissements de reproduire les œuvres de leurs fonds figurant sur des supports abîmés ou obsolètes et des les communiquer à leur public sur des terminaux dédiés dans leurs locaux (art L 122-5 8° CPI).

J’ajouterai, même si ceci ne semble n’avoir jamais été relevé, que le délai d’attente est de dix années, un délai bien long lorsque l’on sait qu’il ne s’agit a priori pas d’une attente passive, mais d’un période au cours de laquelle des recherches diligentes pour retrouver les auteurs seront faites par la SPRD agréée dans le cadre de cette loi. Cinq années de recherche sérieuses peuvent parfaitement suffire.

Quant aux irrépartissables, comme je l’avais indiqué dans un précédent billet, ces sommes collectées par la SPRD qui ne pourront pas être redistribuées à leurs auteurs, ce qui sera le cas des œuvres orphelines, la version adoptée par l’Assemblée nationale était plus satisfaisante car à côté des  traditionnelles actions d’aide à la création, elle y avait ajouté « des actions en faveur de l’accès aux œuvres et de la promotion de la création mises en œuvre par les bibliothèques », ce qui semblait plus proche de l’objet de la loi que les actions de promotion de la lecture.

A suivre, bien sûr…

Ill. Livres givrés. Atelier de Betty. Flickr. CC by-nc

Notes

[1] La version de compromis doit être adoptée par le Sénat et l’Assemblée nationale, mais on a considéré qu’il y a de fortes chances qu’elle le soit.

[2] On retrouve »la consultation  des œuvres à des fins de recherche ou d’études privées par des particuliers dans l’exception « conservation » accordée aux bibliothèques (art L 122-5 8° CPI).

Or, le calcul permettant de fixer le moment où l’œuvre passe dans le domaine public s’avère souvent complexe (voir là aussi) et on constate que le domaine public, qui joue pourtant un rôle essentiel pour l’économie et la société, tend à se réduire.

Fêter le domaine public le 1er janvier, lorsque certains auteurs, morts depuis plus de 70 ans, y pénètrent, voilà une excellente occasion d’attirer l’attention sur ces questions. Tel fut l’objet d’une conférence organisée jeudi dernier par Wikimédia France, Communia et Creative Commons France.

Un domaine public pour favoriser la création et l’innovation

Pour le prouver plusieurs exemples évoqués. Parmi ceux-ci, on citera les projets menés par Wikimédia, sources de multiples développements,  projets qui reposent sur le domaine public ou la libre réutilisation des œuvres placées sous une licence Creative Communs forçant le partage. On rappellera volontiers aussi que, dans le passé, la copie par des graveurs des œuvres de grands maîtres a joué un rôle majeur dans la diffusion de l’art et la vocation de nombreux créateurs. Autre exemple encore, avec « la nuit des morts vivants », film non protégé par le Copyright par la négligence de distributeurs, mais qui a favorisé la naissance de deux courants enrichissant la palette des films de zombies.
Dans un autre champ, ce sont des données publiques utilisées par Regards Citoyens pour créer des outils  d’aide à la citoyenneté, en l’occurrence une connaissance du Parlement, accessibles à tous.

Le domaine public joue donc un rôle majeur pour l’éducation, la culture et la politique. Le domaine public, a-t-il été dit aussi, c’est ce qui « permet de créer une culture commune au niveau mondial, c’est une vision de la connaissance au-delà d’une élite ». Il faut donc le préserver.

Comment  préserver le domaine public ?

Information, technique, action politique …, on retrouve la trilogie habituelle.

• L’information

Simple et efficace, une liste des auteurs qui entrent dans le domaine public le 1er janvier de l’année venant de débuter, afin de promouvoir la réutilisation de leurs œuvres.

• Le recours à la technique

La technique peut s’avérer utile, lorsqu’elle crée des outils comme ce Public Domain calculator, calculateur automatique de l’expiration des droits attachés à un type d’œuvre (livre, audiovisuel, …), fondé sur un arbre de décision bâti sur les règles de la durée des droits de chaque pays européen. Certes, les réponses données par le calculateur ne pas sont pas encore suffisamment précises, les métadonnées bibliographiques qui l’alimentent étant inadaptées ou  incomplètes [1]. Mais le web de données qui fait sortir les données des silos où elles sont enfermées, et  les rend interopérables et interprétables par les machines, offre des perspectives intéressantes, surtout si les données bibliographiques sont libérées des conditions juridiques qu’imposent encore certains de leurs propriétaires. Fort heureusement, bon nombre de bibliothèques ont déjà adopté des licences libres, telles que Creative Commons Zéro et ouvert leurs  catalogues. Ces métadonnées libérées doivent être à présent reliées, y compris avec des celles qui sont proposées par d’autres acteurs. A cet égard, un bel exemple est donné par DBpédia qui interconnecte Wikipédia avec d’autres bases de données.

• Des actions politiques

Le domaine public n’est défini qu’en en creux dans le code de la propriété intellectuelle. Il semble ainsi  n’avoir aucune valeur juridique et économique. Le projet Communia a joué un rôle majeur en lui donnant une définition positive dans son Manifeste. Communia étant un projet soutenu par la Commission européenne, celle-ci devrait, comme elle l’avait fait dès 2008 avec son livre vert sur le droit d’auteur dans l’économie de la connaissance (voir aussi là ou là) accorder une attention particulière à la libre réutilisation des œuvres, dans un cadre non commercial, soit des pour des usages privés ou pédagogiques.

Ne serait-il pas opportun aussi de changer les règles  du droit d’auteur actuelles, en fixant une date butoir qui feraient « tomber » dans le domaine public toutes les publications antérieures à une date donnée (par exemple avant 1920) [2] , date qui glisserait ensuite au fil des ans ? Ne conviendrait-il pas non plus d’harmoniser et de simplifier les règles applicables aux œuvres [3] rendant ainsi  le droit d’auteur plus lisible pour le public, ce qui lui donnerait une meilleure crédibilité ?

L’harmonisation, ajouterai-je, devrait se faire au niveau mondial aussi, car les différences se traduisent quelquefois par des situations paradoxales [4], dont l’aberration est manifeste à l’heure de la mondialisation [5]. Le paysage devient rapidement ubuesque quand il s’agit de  calculer les droits pour des œuvres de multiples origines, comme doit le faire Wikipédia.

Pourquoi ne pas imaginer aussi, à l’instar de Michel Jarre, que les œuvres soient protégées comme des marques par un dépôt et une rémunération annuelle pendant 10 ans, renouvelable indéfiniment par leurs ayants droit, mais à défaut, tomberaient dans le domaine public ?   A condition d’évaluer l’impact économique et pour la société d’une telle disposition qui  va à l’encontre des règles de la convention de Berne, qui n’impose aucun dépôt pour arguer d’une protection.  La décision d’étendre la durée des droits voisins des œuvres sonores de 50 à 70 ans ne s’est-elle pas faite en dépit des études qui soulignaient les conséquences négatives pour l’intérêt public ?

Et des batailles à gagner, comme un droit de citation appliqué à l’image afin de pouvoir  illustrer des œuvres  à des fins pédagogique et d’information, voire pour un droit de réutiliser des œuvres pour des usages non commerciaux (mash-up, remix) alors que l’image qui comme le son d’ailleurs, « grammaire des jeunes générations », fait toujours l’objet de réticences particulièrement fortes.

Il est plus que jamais important de promouvoir le domaine public, qui n’est pas antinomique (doit-on le rappeler ?) avec des usages commerciaux, mais qui s’oppose à toute velléité d’appropriation exclusive, « par le haut » en le faisant entrer dans les textes au niveau international le plus élevé, mais aussi « par le bas », lorsque « les pratiques d’internet rebattent les cartes du juridique ».

Illustr. J‘ai peiné à trouver sur Europeana une œuvre qui soit librement reproductible. En voici une proposée par The Wellcome Library sous une licence CC by-nc. Zuleika. Photograph by Julia Margaret Cameron, c.1864/1867, l’occasion d’attirer l’attention sur Julia Cameron, photographe que j’apprécie depuis fort longtemps.

Notes

[1] Ainsi, par exemple, la définition de l’œuvre anonyme par un bibliothécaire diffère de celle du juriste et les fiches bibliographiques ne mentionnent pas les œuvres dérivées ; on y trouve métadonnées de l’auteur du  texte principal mais pas celles e l’auteur de la préface,; indique-t-on qu’un auteur est mort pour la France, donnant ainsi 30 ans de protection supplémentaire ?
[2] On note volontiers que la proposition de loi sur les livres indisponibles fixe une date butoir, le 1er janvier 2001, pour fixer le champ des livres indisponibles (dans le commerce) couvert par le champ de la loi.
[3] On a bien ri en découvrant le graphique retraçant les règles fixant la durée des droits en Roumanie, mais les règles adoptées en France ne sont guère plus simples.
[4] Des œuvres françaises tombées dans le domaine public au Canada, pays où la protection prend fin 50 ans après la mort de l’auteur, mais pas en France [1]. Des œuvres d’auteurs étrangers encore protégées aux États-Unis mais qui ne le sont plus dans leurs pays [2].
[5] A condition aussi de ne pas systématiquement envisager d’adopter les règles de protection les plus élevées, la libre réutilisation des œuvres, y compris par des acteurs commerciaux, et de tenir compte ainsi des impacts positifs de l’usage libre des œuvres.

Ayant assisté hier, 26 janvier 2012, à une conférence organisée par Wikimédia, Communia et Creative Commons pour fêter le domaine public, j’ai voulu retrouver ce que j’avais pu écrire sur la question. Ce fut notamment, en septembre 2002 (donc à remettre dans le contexte de l’époque, mais dont certains éléments, 10 ans après, restent d’actualité), ce dossier rédigé pour Actualités du droit de l’information, la lettre d’information juridique de l’ADBS, repris ici dans son intégralité.

Certaines œuvres sont exclues de la protection par le droit de la propriété intellectuelle car elles appartiennent au “domaine public”, un concept flou qui recouvre des situations très diverses. On y trouve : 1. des documents ou des informations dénués d’originalité ou de nouveauté ; 2. des œuvres dont les droits patrimoniaux sont parvenus à expiration ; 3. des œuvres qui y appartiennent par nature (les textes de loi, les décisions judiciaires, les hymnes nationaux, les éléments du folklore) ; 4. des œuvres mises par leurs auteurs à la disposition du public [1] .

MAIS DANS LES FAITS, PEU D’ŒUVRES SONT LIBREMENT DISPONIBLES

L’originalité, notion subjective, examinée pour définir si l’œuvre est protégée, implique la marque de la personnalité de son auteur. Le concept de simple apport intellectuel, qui semble s’y substituer aujourd’hui, en abaisse le seuil.

Les œuvres du domaine public par expiration des droits, postérieures aux soixante-dix années exigées après la mort de l’auteur, voire de chacun des co-auteurs, ou de l’année de publication pour les œuvres collectives, ne concernent pas les adaptations [2] qui font naître de nouveaux droits.

Les œuvres du domaine public par nature posent la question de la notion de document public, et si des textes [3] prévoient que les documents administratifs soient communiqués au public, cette communication se fait sous réserve des droits de propriété littéraire et artistique [4], généralement attribués à l’État. La domanialité publique n’exclut pas l’exploitation industrielle et commerciale ni une demande d’autorisation pour une exploitation commerciale. En outre, la qualification d’actes officiels [5] ne figure pas dans la loi, mais s’est imposée progressivement par la jurisprudence. Dans un autre domaine, des bâtiments, des sculptures ou d’autres œuvres situées dans des lieux publics, qui appartiennent du domaine public, ne sont pas toujours exempts de protection, notamment quant aux photographies.

L’abandon des droits par décision des auteurs, pour les logiciels en freeware [6], des photographies libres de droits, etc., se limite généralement à ne pas exiger de rémunération lorsque l’utilisateur est de bonne foi. Il peut n’être que temporaire. L’auteur peut, s’il le souhaite, décider ensuite de modifier le statut de l’œuvre, de la retirer de la circulation, d’exiger une rémunération de l’usager pour l’avenir. Toute renonciation définitive aux droits d’auteur est nulle dans un contrat conclu avec un utilisateur de l’œuvre, et sans effet juridique en l’absence de contrat écrit.

UN RÉTRÉCISSEMENT QUI SE POURSUIT

Un allongement de la durée des droits
La protection a été portée, par la transposition d’une directive européenne en 1997, de cinquante à soixante-dix ans après le décès du créateur, ce qui a permis un retour à la protection d’œuvres qui avaient déjà rejoint le domaine public. En France, l’ajout des années de guerre, appliqué à certaines œuvres, leur accorde près de quinze ans supplémentaires [7]. Aux États-Unis, le Sonny Bono Act accorde près de quatre-vingt-quinze ans de protection dans certains cas.

L’élargissement de l’objet
L’éventail des créations et du domaine protégés par le droit d’auteur semble  désormais sans limites. On peut évoquer, à titre d’exemple, la chorégraphie, les artistes-interprètes, l’informatique, la mode, le design, le parfum, etc., et même le folklore.

Le droit des marques
Il peut être utilisé, plus fréquemment sans doute qu’autrefois, pour protéger les noms des personnages ou leur image et fait naître un droit quasi-perpétuel car il est renouvelable, par dépôt successif de dix ans.
.
Le droit des bases de données
Institué également par une directive européenne, transposée dans le droit français en 1998, il accorde des droits subordonnés à l’importance de l’investissement humain et matériel consacré à la réalisation d’une base de données. En outre, si la sélection de données, même banales ou publiques, et si leur mise en forme sont considérées comme étant originales, elles sont protégées par le droit d’auteur. Le nouveau régime permet de s’approprier des données qui échappaient à la propriété intellectuelle.

Les droits moraux
L’attribution d’une œuvre à un auteur et le respect de son intégrité sont incessibles et ne tombent jamais dans le domaine public. Mais il est parfois possible de négocier financièrement toute “déformation” susceptible d’être faite à une oeuvre (exemple : une version abrégée, une adaptation en bande dessinée, etc.).

La concurrence déloyale et parasitaire
Une œuvre non protégée par le droit d’auteur peut bénéficier de la  protection du droit commun de la responsabilité [8], sur le fondement de l’article L. 1382 du code civil.

Le droit à l’image
Attribut du droit de la personnalité, il a été élargi à l’image des biens, y  compris les biens publics financés par la collectivité. Les musées, en outre, exercent souvent sur les collections d’art, même tombées dans le domaine public, un droit d’accès monnayant le droit de photographier selon certaines conditions. On peut évoquer aussi le  droit d’arène au profit des organisateurs d’événements sportifs, les images de la terre par satellite, etc., permettant à ceux qui financent d’alléguer des droits d’accès ou d’usage.

Le droit des brevets
Les idées sont de libres parcours, mais certains souhaiteraient protéger par le brevet des idées commerciales et financières, qui n’ont aucun apport technique, ce qui représenterait une atteinte à la liberté d’expression et au principe de liberté de commerce et d’industrie.

UNE ÉROSION INÉLUCTABLE ?

L’équilibre délicat entre droit de la propriété intellectuelle et domaine public – au sens d’éléments non protégés et utilisables par tous afin de préserver la liberté de pensée et d’expression ainsi que l’accès non discriminatoire à la culture [9] –, semble bien s’être déplacé puisque les critères qualitatifs (originalité, nouveauté) sont progressivement supplantés par des critères économiques (la protection des investissements réalisés pour le traitement de l’information).

Le droit d’auteur, le droit des marques, le droit à l’image, etc., sont susceptibles de s’appliquer à toutes les créations. On évoque la protection des liens hypertextes, des métadonnées, des systèmes de référencement, etc., qui représentent de nouveaux marchés, impliquent des contrats, des rémunérations et des litiges.

La technologie offre des moyens de contrôle plus performants susceptibles d’accorder des droits privatifs accrus aux titulaires de droit, de privilégier les usages et le paiement à la carte, voire de porter atteinte à la vie privée.

L’existence d’un domaine public ne serait-elle plus qu’une illusion, la judiciarisation actuelle de la création l’ayant “réduite à une peau de chagrin” (réf.1) ?

Mais la propriété intellectuelle est flexible, largement liée au contrat, et donne la possibilité de privilégier d’autres schémas fondés sur la diffusion et la notoriété. Elle permet d’affranchir ses clients/usagers de certains droits intellectuels pour proposer, par voie de licence, des modes de diffusion et de développement ouverts. Il n’en reste pas moins que le débat, qui n’est pas uniquement juridique mais également politique, et porte sur l’articulation entre propriété et liberté, est toujours d’actualité.

Plus que jamais, ajouterai-je aujourd’hui

Illustr. La cour du domaine du Gras (Saint-Loup-de-Varennes en Bourgogne) Nicéphore Niepce,1826. Podcast Journal

Notes

[1] Nous avons éludé certains usages librement autorisés (les exceptions au droit d’auteur figurant dans l’article L 122-5 du code de la propriété intellectuelle) pour répondre à un intérêt général. Traités dans d’autres numéros d’Actualités du droit de l’information, ils sont effectivement susceptibles d’élargir le champ du domaine public, mais ils correspondent à une problématique différente. Nous avons également écarté dans ce dossier l’examen de la liberté d’expression et le droit de la presse.
[2] Comme des transcriptions en français moderne, des traductions, l’ajout d’un appareil critique, des glossaires, des notes, une nouvelle mise en page, etc.
[3] Loi 78-753 du 17 juillet 1978 modifiée par la loi de 1979 relative à l’amélioration des relations entre l’administration et le public.
[4] Voir : Les données publiques, In : Le droit de copie en questions, ADBS, 1998
[5] Celle de “données essentielles”, souvent évoquées, le sera sans doute également.
[6] Freeware : logiciel du domaine public ou gratuiciel.
[7] Voir : Le retour des morts-vivants, Daniel Garcia, Livres Hebdo, 2 novembre 2001.
[8] Permettant de protéger, par exemple, le format de livre, un concept de guide, de méthode, etc.
[9] Un concept plus prégnant dans la tradition anglo-saxonne qui considère que les droits exclusifs de l’auteur accordés par la loi ne représentent qu’une exception à la liberté d’expression et à la libre circulation des idées.

Sources
•    Y a-t-il encore un domaine public ? Emmanuel Pierrat, Livres Hebdo, 8 décembre 2000
•    La nécessaire définition d’un bien public mondial. A qui appartiennent les connaissances, Philippe Quéau, Le Monde diplomatique, janvier 2000
•    Le rôle des pouvoirs publics dans l’accès à l’information : une mise à disposition plus large et plus efficace de l’information à caractère public, Elizabeth Longworth, Unesco : Paris, 18 juillet 2000 <webworld.unesco.org/infoethics2000/fr_studies.html>
•    Folles idées sur les idées, Philippe Trousseau, Communication-Commerce électronique, n° 2, 2001
•    La propriété intellectuelle et l’Internet, Bertrand Warusfel, Flammarion, 2001 (Dominos)

C’est le titre d’un article publié après l’adoption, le 19 janvier 2012, par l’Assemblée  nationale d’une proposition de loi sur les livres indisponibles du XXe siècle. Dans les faits, l’Assemblée nationale a gommé dans le texte du Sénat pratiquement tout ce qui pouvait évoquer directement les œuvres orphelines.

Ayant déjà écrit sur ces questions (le dernier billet sur la recherche dite diligente date du 18 janvier 2012), et puisque la version de la loi adoptée le 19 janvier ne serait pas définitive, une commission paritaire composée de sénateurs et de députés étant chargée de rapprocher, le 1er février 2012, les points divergents des deux assemblées, mes commentaires seront brefs.

Voir aussi : Œuvres indisponibles « une première en Europe, un article d’ActuaLitté qui présente plusieurs facettes de la proposition de loi.

Livres indisponibles ou orphelins ?

Bien que la loi ne semble porter que sur les livres indisponibles du XXe siècle, on peut effectivement considérer que le nombre de ceux qui sont orphelins, leurs ayants droit ne pouvant pas être contactés dans un proche avenir, voire à long terme, même par leurs éditeurs, seront majoritairement représentés dans les fonds appelés à être numérisés sous couvert de cette loi.

Utiliser gratuitement des œuvres reconnues orphelines ?

Dans la version adoptée par le Sénat le 9 décembre 2011, un article L 134-8  introduit dans le Code de la propriété intellectuelle aurait permis une utilisation gratuite des livres présumés orphelins, après une recherche infructueuse des ayants droits pendant dix ans. Cette autorisation aurait été encadrée par la société de gestion collective agréée pour gérer les droits des livres indisponibles.

Comme le regrettait l’IABD, un amendement déposé auprès de l’Assemblée nationale a remis en cause cette possibilité. L’amendement adopté, cette disposition, pourtant en phase avec une proposition de directive européenne sur certaines utilisations des œuvres orphelines,  a malheureusement disparu. Si la formulation définitive de cette directive n’est pas encore connue, celle-ci étant en cours de discussion au Parlement européen ainsi qu’au Conseil de l’Union, des interrogations subsistent sur l’articulation de la loi, dans sa version actuelle, et  la directive européenne, lorsque celle devra être transposée dans notre droit.

Pour la directive, l’utilisation gratuite des œuvres orphelines doit permettre à certains établissements – dont les bibliothèques accessibles au public – de remplir des missions d’intérêt public.  Les dispositions de la loi française semblent s’expliquer notamment par la crainte que des acteurs privés, tels que Google, ne puissent, via des contrats de partenariat  avec les bibliothèques, utiliser ces œuvres orphelines.

Loin d’être un  « mini-débat », c’est sans doute l’un des points essentiels qui sera débattu par la commission mixte paritaire.

Alimenter les fonds des irrépartissables ?

Les irrépartissables sont les droits collectés par la société de gestion collective auprès des utilisateurs des livres indisponibles qui ne pourront pas être reversés, notamment parce que les ayants droits, les auteurs bien plus souvent que les éditeurs, ne seront pas retrouvés.  Le Sénat avait déjà songé aux bibliothèques en préconisant d’utiliser ces sommes pour favoriser la lecture publique, ce qui était inédit, mais pas tout à fait satisfaisant.

Dans la version adoptée par l’Assemblée nationale, on retrouve les traditionnelles actions d’aide à la création [1], auxquelles on a ajouté « des actions en faveur de l’accès aux œuvres et de  la promotion de la création mise » en œuvre par les bibliothèques » (art. L 134-9 nouveau). Si cette disposition est maintenue, il faudra veiller à ce que la deuxième série d’actions soit effectivement financée pers les sommes non redistribuées et non uniquement les actions d’aide à la création (déjà financées par d’autres irrépartissables) déconnectées de l’objet de la loi.

N’oublions pas la recherche diligente

D’après le communiqué publié par l’AFP après l’adoption de la loi le 19 janvier, la Bibliothèque nationale de France, qui a une expertise indéniable en la matière  (on songe naturellement à la base de données Arrow [2]), jouerait un rôle majeur dans la création et l’alimentation du registre des livres indisponibles.

Mais ce registre n’est qu’une étape de la recherche diligente, cette recherche approfondie qui permet d’éviter de se trouver face à des œuvres orphelines. La proposition de loi souligne toujours que pour être agréée, il sera demandé à une société de gestion collective de faire état « des moyens qu’[elle] propose de mettre en œuvre afin d’identifier et de retrouver les titulaires de droits aux fins de répartir les sommes perçues ». Elle doit également « rendre compte des moyens mis en œuvre et des résultats obtenus dans la recherche des titulaires de droits, qu’ils soient ou non parties au contrat d’édition. »

Ce registre « en accès libre et gratuit » qui joue un rôle central dans la loi, étoffé au fur et à mesure du temps et largement promu, n’a-t-il  pas vocation, comme l’IABD l’avait suggéré, à servir de source unique pour affirmer qu’au bout de dix ans, un livre est ou non orphelin ?

Mais la loi ne permet plus d’utiliser gratuitement, selon certaines conditions, une œuvre reconnue ainsi comme étant orpheline.

Se pose ainsi non seulement la question du financement de la numérisation, mais aussi celui de la recherche diligente et des droits d’auteur à verser par les bibliothèques (et les autres établissements listés dans la directive européenne) pour valoriser les livres de leurs fonds, dont certains sont orphelins de droit. La notion d’intérêt public, mise en exergue dans la directive européenne, devrait peut-être être plus présente dans cette proposition de loi.

Illustr. Zebra crossing.Mirari Erdoiza. Fotopedia CC by-nc

Notes

[1] Art. L. 321-9 CPI.  Ces sociétés utilisent [les sommes non réparties] à des actions d’aide à la création, à la diffusion du spectacle vivant et à des actions de formation des artistes.

[2] Accessible Registries of Right Information and Orphan Works toward Europeana (Arrow)

Il a déjà été beaucoup dit à propos de l’accord signé par la Sacem et Creative Commons le 9 janvier 2012, de cette alliance, de prime abord, surprenante (notamment sur Aisyk’s thinking, Ecrans, S.I.Lex, …). Les négociations ont été longues, entamées, dans les faits, il y a plusieurs mois ; l’accord fut annoncé dès septembre (là aussi) et, si surprise il y a eu, c’est que cet accord a finalement été conclu.

Une alliance improbable

Les points de frictions entre Creative Commons et les sociétés de gestion collective semblaient insurmontables.

En mettant son œuvre sous une licence Creative Commons, l’auteur [1] autorise d’emblée et gratuitement certains usages, plus ou moins étendus selon la licence adoptée, d’une ou plusieurs de ses œuvres. Rien de véritablement révolutionnaire avec ces contrats compatibles avec les règles du droit d’auteur (FAQ Creative Commons), auquel vous êtes nombreux à recourir aujourd’hui.

Mais confier la gestion des droits sur l’utilisation de ses œuvres à une société de gestion collective telle que la Sacem, obligeait à céder ses droits sur l’ensemble de ses créations musicales et à en percevoir les droits pour toute reproduction ou représentation. Aucune œuvre d’un sociétaire de la Sacem ne pouvait être utilisée gratuitement.

L’élargissement de la notion d’usage privé

Nouveaux, voire révolutionnaires, sont, en effet, sont certains usages autorisés par la Sacem pour des fins non commerciales. Je fais allusion à l’autorisation accordée pour  illustrer un blog ou un site web personnel, pour échanger des fichiers ou écouter de la musique en streaming, … . Je ne peux manquer d’interpréter ces autorisations comme un glissement du clivage collectif /privé, traditionnel en droit d’auteur, vers un clivage non-commercial /commercial, plus adapté aux usages des œuvres facilités par un nouvel environnement.

Favorisant le partage, un tel infléchissement était très attendu. C’est ce qui avait été suggéré dans un livre vert de la Commission européenne publié en 2008 (pdf) [2]. Dans un billet consacré aux « internautes amateurs », j’avais mis alors l’accent sur les apports des licences libres.

Des questions  et plusieurs aspects critiques

• Le clivage commercial/non commercial

En dehors de quelques cas évidents, décrypter ce que les uns et les autres entendent par usage commercial et non commercial n’est pas simple, comme nous l’avions souligné, Anne-Laure Stérin et moi-même, dans un article de la revue Documentaliste. Ceci explique mon intérêt pour les listes des usages autorisés et interdits figurant dans le texte de l’accord, dont certaines formulations sont quelque peu absconses, ou d’autres qui, appliquées à la lettre, ne pourraient pas être exercées.

Dans ce billet sur les usages amateurs, déjà évoqué, j’avais mis l’accent sur le fait que l’usage non commercial, dans le cadre d’une « économie hybride », celle qui établit des passerelles entre économie de partage et économie commerciale, restait à clarifier.

Dans les licences Creative Commons, la finalité non commerciale, qui peut être directe ou indirecte, notion que l’on retrouve dans l’accord Sacem /Creative Commons, présente en effet des difficultés d’interprétation. Comment qualifier, en effet, les usages gratuits d’une université privée et payante, ceux des chercheurs qui perçoivent par ailleurs des droits d’auteur, un blog utilisé par un consultant pour se faire connaître ou un blogueur qui accepte des micro-paiements ? Les licences Sacem /CC ont tranché pour les œuvres de leurs sociétaires : ils sont interdits.

Et les bibliothèques ? Lionel Maurel a déjà analysé tous les aspects de la question dans son billet publié sur S.I.lex dès la publication de l’accord.

Les bibliothèques sont « des lieux accueillant du public », lieux considérés dans l’accord comme donnant lieu à des utilisations commerciales. Mais ne serait-il pas abusif de considérer que la cotisation des usagers en fasse une activité commerciale ? Un lieu générant des recettes ? Ou que l’utilisation de la musique donne lieu à des contreparties ?  Aucune de ces définitions ne semble convenir.

Lieux de découverte, assumant un rôle de promotion de la musique, les bibliothèques sont des lieux que tout auteur, ou société les représentant, devrait privilégier. Quant à la sonorisation, elle me laisse, moi aussi, perplexe : que sont ces locaux associatifs devant être sonorisés ? Je n’imagine, quant à moi, qu’une sonorisation lors d’une manifestation. Pourquoi l’autoriser à des associations à but non lucratif et non à des bibliothèques, qui remplissent des missions d’intérêt général ? On note toutefois avec satisfaction que la liste des utilisations non commerciales n’étant pas close, et que la porte reste fort heureusement ouverte.

L’accord a certes le mérite d’exister, mais il pose, on le voit de nombreuses questions.

• Autres points critiques

Il ne s’agit que d’une expérience d’une durée de 18 mois. On espère qu’elle sera concluante et que le contrat soit, tout simplement, appelé à évoluer.

Le bornage de l’usage non commercial sera donné par la Sacem et non par les auteurs et les éditeurs, comme aux États-Unis où, comme l’indique Ecrans, l’ASCAP, l’équivalent de la Sacem dans ce pays, ce sont les auteurs et les éditeurs qui font le choix des usages qu’ils entendent autoriser de leurs œuvres.

Une  frilosité (diabolisation ?) face à l’usage gratuit rémunéré, comme le souligne Antoine Moreau dans son interview présentée sur PopTronics. Une interdiction pour des usages gratuits donnant lieu à des compensations financières (micropaiement sur les sites,  …), empêche ainsi certaines plateformes comme Jamendo de diffuser de la musique placée sous ces licences Sacem /Creative Commons.

L’extrême viralité de l’usage commercial. Toute diffusion mixte reverse la musique libre dans le fonds de la Sacem. Alors que ces licences, indique la Faq du site Creative Commons, peuvent parfaitement bien coexister avec des usages commerciaux, ce contrat n’est-il pas une tentative de récupération, par la Sacem, de musiciens qui lui échappent ?

L’usage des œuvres à des fins non commerciales donne toujours lieu à une redevance pour copie privée, perçue lors de l’achat des supports vierges. Que la source soit licite posait déjà problème, comme le soulignait la Quadrature du Net ; que l’usage gratuit donne également lieu à des reversements, laisse perplexe [3].

On note enfin que c’est la version 3.0 des licences Creative Commons qui est proposée aux auteurs d’œuvres musicales, alors que la version 3.0 traduite et transposée dans le droit français de ces licences n’est pas encore mise en ligne. (Mise à jour 23/01/12 : les licences Creative Commons 3.0 adaptées à notre droit sont en ligne ; peut-on suggérer que le pays de juridiction du contrat soit par défaut, sur le site français, la France ? )

A suivre …

Illustr. Colourful metallophone. Fotopedia. CC by nc-nc-nd

[1] L’auteur doit disposer de tous les droits ; l’accord CC /Sacem le rappelle fort opportunément : il faut pour ceci l’accord de tous des (éventuels) coauteurs, compositeurs et éditeurs de l’œuvre.

[2] Dans ce document, la Commission européenne songeait à insérer une exception au droit d’auteur en faveur des usages non commerciaux d’œuvres protégées.

[3] Si dissocier les œuvres copiées licitement de celles qui le sont illicitement est difficile, il en est de même des copies d’œuvres diffusées à titre gratuit de celles qui le sont à titre payant. Mais ne pourrait-on pas évaluer leurs poids respectifs ?

Seule une recherche approfondie mais infructueuse des titulaires de droits permet d’affirmer qu’une œuvre est orpheline.  Deux textes en cours de discussion, l’un au niveau européen, l’autre au niveau français, évoquent la recherche diligente. Leurs dispositions sont-elles compatibles ?

Voir aussi, « Droit et numérisation. Exploiter les œuvres orphelines », écrit  en 2008, et « Les œuvres orphelines », écrit en 2005, où j’avais déjà présenté les diverses facettes de ce sujet.

L’enjeu des œuvres orphelines

Les règles applicables aux œuvres orphelines permettront de dégeler des œuvres pour qui  la négociation des droits est impossible à envisager, les ayants droit ne pouvant pas être identifiés et localisés, et de donner à celles-ci une nouvelle vie sans attendre qu’elles soient, 70 ans après la mort de leur auteur [1], dans le domaine public. Rendre à nouveau disponibles les œuvres orphelines répond à des missions de diffusion de la connaissance, à des visées commerciales (la longue traîne) et politiques (une large diffusion du patrimoine).

La recherche diligente assure un équilibre entre l’apport d’une  diffusion des œuvres  et le souci de protéger les droits des auteurs, ceux-ci devant être contactés lorsqu’ils sont localisables [2].

La recherche diligente dans la directive européenne

La proposition de directive européenne sur certaines utilisations des œuvres orphelines impose de consulter une liste de sources figurant dans son annexe, avant d’accorder à une œuvre le statut d’orphelin. Cette liste sera étoffée par chaque pays de l’Union européenne au moment de la transposition de la directive, une fois celle-ci adoptée.

Lorsqu’une œuvre sera reconnue orpheline de droits, certains établissements – dont les bibliothèques et les établissements d’enseignement accessibles au public – pourront l’utiliser gratuitement pour remplir des missions d’intérêt public, sous réserve d’autres conditions, notamment « la tenue d’un registre des recherches qu’elles effectuées et d’un registre publiquement accessible de ces utilisations ».

La recherche diligente dans la loi sur les livres indisponibles

Selon la proposition de loi, les livres indisponibles sont des livres publiés avant le 1er janvier 2001 «qui ne font plus l’objet d’une diffusion commerciale par un éditeur sous une forme imprimée ou numérique ». Parmi ceux-ci, certains sont orphelins, ne serait-ce que parce que les éditeurs, qui ne disposent pas des droits permettant de les numériser, n’ont pas toujours assuré un suivi des auteurs, puis de leurs ayants droit, dès lors que le livre n’assurait plus de revenus et qu’il n’y avait plus lieu de verser de droits d’auteur.

Pour cette  loi, encore en discussion [3], à défaut d’une opposition de l’éditeur ou de l’auteur du livre enregistré dans une base de données publique qui répertorie les livres indisponibles [4], « les droits de reproduction et de représentation sous une forme numérique » de ces livres sont cédés à une société de gestion collective qui sera agréée à cet effet.

Selon un nouvel article L 134-8 du CPI, introduit par le Sénat le 9 décembre 2011, lorsque, « en dehors de l’éditeur titulaire du droit de reproduction sur la forme imprimée,  aucun auteur n’a été retrouvé » au bout de 10 ans [5], ils ont une forte  probabilité  d’être orphelins et une utilisation gratuite sera autorisée par la société de gestion collective agréée pour gérer les livres indisponibles (si ce n’est qu’un amendement déposé auprès de l’Assemblée nationale entend remettre en cause cette possibilité).

Focus sur quelques éléments

•   Qui fera la recherche diligente ?

Selon la proposition de loi sur les livres indisponibles, cette tâche incomberait à une société de gestion  collective [6] puisque, pour obtenir un agrément, il lui faut présenter « les moyens [qu’elle se] propose de mettre en œuvre afin d’effectuer des recherches avérées et sérieuses permettant d’identifier et de retrouver les titulaires de droit » (art L 134-3 II 6°)[7].

La directive est moins claire puisqu’elle se contente d’affirmer qu’il appartient à « chaque État membre de veiller à ce que pour chaque œuvre, une recherche diligente des titulaires de droits soit effectuée » (considérant 12); ce considérant envisage les deux cas : les établissements (utilisateurs des œuvres) mentionnés dans l’article 1 ou d’autres organisations.

•    Comment se fera la recherche ?

Comme l’indique un rapport du Conseil Supérieur de la propriété littéraire et artistique (CSPLA) sur les œuvres orphelines, elles doivent être « sérieuses », le caractère orphelin étant réversible, et qu’à défaut l’ayant droit se manifestera très rapidement, et « avérées » car, en cas de contestation, il faut prouver l’avoir réalisée. Toutefois le caractère sérieux devait  être apprécié en fonction des outils existants pour chaque type d’œuvres au moment de la recherche. Doit-on ajouter que la diligence [8] suppose aussi une rapidité de la démarche ? Jusqu’à quel niveau doit-on descendre, notamment lorsqu’il s’agit des héritiers ? Soulignons aussi que l’accès public et gratuit à la base de données des livres est un élément qui facilitera l’identification et la localisation des auteurs.

•    Recherche a priori ou a posteriori ?

Pour la directive européenne, la recherche diligente s’exercerait a priori, pour la loi sur les livres indisponibles, a posteriori.

Dans la proposition de loi, les sommes versées à la société de gestion collective [9] par l’utilisateur lui permettront de numériser un fonds de livres indisponibles, qu’ils soient ou non orphelins, ce qui signifie que cette société n’est pas tenue de faire de tri a priori.

Cette recherche a posteriori peut sembler étonnante lorsque l’on se souvient que c’est un élément du Règlement qui avait été reproché à Google. Google, certes, est un acteur privé et les sociétés de gestion collective représentent les ayants droits, même ceux qui ne lui ont pas donné de mandat exprès, comme c’est le cas en France notamment pour la gestion des droits de reprographie, de copie privée ou de prêt en bibliothèque.

•   Une recherche automatique ?

Selon une étude de la British Library,  une recherche manuelle représente 4 heures de travail pour une bibliothèque, et une utilisation automatique, à partir de la base de données Arrow, (Accessible Registries of Rights Information and Orphan Works) ne dure que  5 minutes.

•    Quelles sources ?

La base de données ou registre des livres indisponibles joue un rôle central dans la loi sur les livres indisponibles. Étoffée progressivement par les efforts conjoints de la ou des société(s) de gestion collective agréée(s) et de la BnF, selon l’IABD elle aurait pu jouer le rôle d’outil de recherche diligente.  Mais l’initiative a paru incongrue.

Des efforts raisonnables, adaptés à chaque situation

La loi française et la  directive européenne n’étant pas encore adoptées, c’est ainsi que l’on conclura aujourd’hui sur une sujet qui a déjà donné lieu à de nombreuses réflexions, comme l’indique cet accord sur les bonnes pratiques, conclu entre une association internationale d’éditeurs et une association internationale de bibliothécaires (pdf) en juin 2007.

Illustr. A days’ work. Keoshi. Flickr by-nc-sa

Notes

[1] Ce délai déjà très long tend à s’allonger. Par ailleurs, le calcul est plus complexe, comme l’indique le Public Domain Calculator proposé sur le site  Europeana. L’auteur peut être identifié mais non localisés ; souvent ce sont les ayants droit qui ne son pas connus ou qui, nombreux, ne peuvent pas être tous contactés.

[2] La mention « Droits réservés », appliquée sans recherche effective est une pratique interdite.

[3] Aujourd’hui même à l’Assemblée nationale.
[4] On note aussi que la BnF est appelée à jouer un rôle, puisqu’elle est chargée de « veiller  actualisation et l’inscription des mentions prévues dans la proposition de loi » (chapitre IV, art. L 134-2)
[5] Une définition qui limite considérablement le champ des livres orphelins.
[6] Ou  société de perception  et de répartition des droits d’auteur (SPRD).
[7] C’est elle qui se porterait garante des utilisations des œuvres qualifiées d’orphelines après ses recherches.
[8] Diligent : qui agit avec empressement, zèle et empressement  – DILIGENT Synonyms: active, assiduous, bustling, busy, employed, engaged, hopping, industrious, laborious, occupied, sedulous, tied-up, working (Merriam Webster) – characterized by steady, earnest, and energetic effort : painstaking <a diligent worker>
[9] Doit-on le rappeler ? La société de gestion collective n’entre en lice que si les éditeurs ou les auteurs ne s’y opposent pas.

Ne doit-on pas envisager un régime spécifique, sui generis, pour les articles scientifiques  qui jouent un rôle particulier et qui, par ailleurs, ne donnent que très rarement lieu à des rémunérations pour leurs auteurs ? C’est ce que semble suggérer un article écrit  pour Libération[1] par David Monniaux, et d’autres billets, repérés  récemment, que j’ai regroupés aujourd’hui.

Le modèle de la publication universitaire

David Monniaux s’est servi d’un procès fait à un chercheur américain, qui avait téléchargé illégalement d’une base de données payante un grand nombre d’articles scientifiques [2], pour souligner certaines aberrations de la publication universitaire [3].

Cet article scientifique, fondamental pour la carrière des chercheurs et la renommée de leurs établissements, évoqué ici, est celui qui paraît dans des revues spécialisées, à distinguer des magazines de vulgarisation.

Dans ce cadre, effectivement, ni les auteurs ni le comité éditorial et les experts qui évaluent les articles ne sont rémunérés [4]. Par ailleurs, les éditeurs se faisant bien souvent céder des droits exclusifs sur les articles, les institutions sont amenées à payer – cher – l’accès aux articles de leurs propres chercheurs.

Le contribuable paie ainsi non seulement les frais de la recherche, mais aussi ceux de la publication et ceux de l’abonnement à des publications dont l’accès est réservé pendant plus de 70 ans, si le contrat d’édition, comme c’est souvent le cas, spécifie que l’auteur cède ses droits pendant toute la durée du droit d’auteur, soit pendant toute sa vie et 70 ans après son décès.

Briser ce cercle non vertueux ?

Publier ailleurs ? Lorsque l’article est retenu par une revue à fort facteur d’impact, le risque et grand pour une carrière et l’image d’un établissement. Or, aujourd’hui encore, « une poignée de grands groupes se partagent l’essentiel du marché ». En abandonnant, dans les années 90, les titres dépendant de la publicité pour se recentrer sur l’information professionnelle, ces entreprises ont supplanté les éditeurs grand public et sont parvenues à maintenir leur place ensuite par diverses fusions-acquisitions.

Dans le modèle de  libre accès, préconisé aujourd’hui par les éditeurs eux-mêmes [5], ce sont les établissements des chercheurs dont les articles ont été retenus qui paient les droits. Mais, dans ce cas, les articles sont ensuite accessibles à tous, dans le monde entier. Certaines revues proposent parallèlement un accès libre en ligne et des abonnements papier. Les modèles sont dans les faits extrêmement variés, comme l’indique le DOAJ, un répertoire des revues en libre accès.

On ne peut manquer d’évoquer aussi les licences nationales, tendance actuelle, qui suppose aussi des frais importants pour l’État.

Forcer le libre accès ?

« Un chercheur isolé ne peut imposer ses conditions » à un éditeur, mais la démarche est plus facile pour un établissement, comme l’indique cette initiative de l’Université de Princeton [6]. Elle est encore plus aisée pour « un État ou, mieux, l’Union européenne ».  Des initiatives aux États-Unis, un projet de loi espagnol … j’avais évoqué plusieurs démarches dans un billet, ou encore retenu un projet de loi  en Allemagne lors d’une conférence.

En France, une recommandation récente,faite au sein du CNRS [7], vise à obtenir « une libre disposition des articles à des fins non commerciales sur le site des chercheurs et des sites d’archives publiques ». On aurait pu imaginer aussi « (…) d’inscrire dans la loi que les articles de recherche écrits par les fonctionnaires et agents publics, ainsi que ceux qui ont été financés pour tout ou partie par l’argent public, ne peuvent être donnés en exclusivité à un éditeur ».

Des règles sui generis dans le droit d’auteur ?

On peut envisager des durées de protection plus courtes pour des articles scientifiques car justifier la durée pour la nécessité de rémunérer les créateurs, alors que ces derniers n’ont jamais été payés, est un argument sans fondement. Elle l’est encore moins lorsqu’il s’agit d’assurer des revenus à leurs héritiers. En outre, une durée  de protection longue multiplie les risques de se trouver face à des œuvres orphelines (d’auteurs ou même d’éditeurs, ce qui peut être le cas, par exemple, de sociétés savantes, introuvables car ayant disparu)[8] [9].

La numérisation ne fait naître aucun droit d’auteur, rappelons-le, si ce n’est un droit au titre du droit des bases de données [10], un droit sui generis, lui aussi, pouvant être avancé  par le producteur de la base de données depuis l’adoption d’une directive européenne. Ce droit est accordé au producteur ayant investi de manière substantielle pour constituer sa base de données et pour l’alimenter. Il lui permet de s’opposer à toute extraction substantielle de sa base, d’éléments qui ne sont pas ou ne sont plus protégés par le droit d’auteur.

Il est vrai aussi, comme le note aussi David Monniaux, qu’en matière de  droit d’auteur, on note une nette tendance à un accroissement de la protection. Mais on constate aussi un infléchissement, au niveau européen (pour les œuvres orphelines notamment), au niveau international, par des propositions de traités visant à accorder des exceptions au droit d’auteur au bénéfice des personnes handicapées, des bibliothèques, mais aussi l’enseignement et la recherche à l’OMPI.

Par ailleurs, ce souci de renforcer le droit d’auteur qui répond surtout aux préoccupations des industries du divertissement touche forcément d’autres œuvres et il est aberrant d’appliquer les mêmes règles à des créations de nature aussi diverses.

Se passer de droit d’auteur ?

Cette proposition étonnante [11] mérite que l’on s’y attarde. Le droit d’auteur protège la mise en forme originale des idées et non les idées elles-mêmes. Or, ce sont des idées originales que revendiquent les chercheurs. Dans ce cas, une protection par le droit d’auteur, qui bloque la diffusion des publications, n’a pas de sens.

Mais on ne peut manquer de souligner que les idées aussi peuvent être protégées, et de faire un parallèle – osé – avec les innovations techniques protégées par le brevet [12].

Pour être protégée, l’invention  doit être déposée. Mais dès lors qu’elle est enregistrée, sa diffusion, large est préconisée. On note aussi avec intérêt que la durée de la protection est plus courte - 20 ans maximum – mais qu’à défaut du paiement d’une taxe pour maintenir l’exclusivité, l’invention tombe dans le domaine public.

Des licences pour se servir d’une idée ? Des achats d’idées qui seraient monnayées ?  On pourrait retrouver les mêmes biais[13] que dans le droit d’auteur … à moins d’y prévoir des gardes fous.

Notes et références

[2] Aux États-Unis, ce chercheur risque 35 ans de prison ; en France, 3 ans de prison et 300 000 euros d’amende (500 000 euros et 5 ans de prison si le délit est commis en bande organisée)

[3] Voir aussi « Open Peer Review » vs « Simple Blind Peer Review », Ari Massoudi, Management of innovation, 22 septembre 2011

[4] C’est le cas des sciences dures ; en ce qui concerne les sciences sociales et humaines, le paysage est plus diversifié, et les publications juridiques, notamment, tendent à rémunérer leurs auteurs.

[5] Online information 2011 ou le pouls du marché de l’information professionnelle, Michèle Battisti, Paralipomènes, 19 décembre 2011

[6] Chercheurs, gardez vos droits : l’Université de Princeton prend le taureau par les cornes, Michèle Battisti, Paralipomènes, 9 octobre 2011

[7] Avis du comité d’éthique du CNRS, Thérèse Hameau, Libre accès à l’information scientifique et technique, 13 décembre 2011

[8] La perche est ainsi tendue pour rappeler qu’une directive européenne pourrait proposer prochainement une solution pour les bibliothèques et d’autres institutions accessibles au public. Pour répondre à leur mission d’intérêt public, elles pourraient  diffuser les revues, journaux et magazines faisant partie de leur collection, après une recherche sérieuse mais infructueuse des ayants droit.

[9] Des actions menées aujourd’hui visant à attribuer un numéro d’identification unique à chaque chercheur limiteront considérablement la possibilité de se trouver face à des œuvres orphelines, surtout si les ayants droit ne sont plus couverts par des droits.

[10] Cette précision pour répondre à cette remarque signalant que les « éditeurs invoquent alors d’obscurs droits de numérisation, au fondement légal douteux ». On note aussi que le droit des bases de données, tel qu’adopté en Europe, n’a pas cours aux États-Unis ; mais je gage  les articles téléchargés par le chercheur américain étaient encore protégés par le droit d’auteur.

[11] Abattre en Europe « les murs de Berlin » de la culture, Michèle Battisti, Paralipomènes, 21 novembre 2010

[12] Do We Really Need Copyright For Academic Publishing ? Glyn Moody, Techdirt, Dec 20^th 2011

[13] En Europe, il ne peut s’agir que d’une innovation technique, ce qui explique que les méthodes commerciales et les logiciels ne soient brevetables qu’aux États-Unis.

[14] Quel dialogue Nord/Sud sur la propriété intellectuelle ? Conférence de Michel Vivant, Michèle Battisti, Paralipomènes, 8 novembre 2010

Sans se substituer à un conseil juridique, cette rubrique propose une réponse en quelques lignes, suivie d’une liste d’articles écrits sur un sujet pour l’ADBS.

Un  artiste plasticien en art contemporain souhaite créer une œuvre à partir de logos d’entreprises et de photographies qui ne lui appartiennent pas.

Les logos d’entreprise sont protégés par le droit des marques voire aussi par le droit des dessins et modèles (et, quoi qu’il en soit, au moins par le droit d’auteur), et les photographies par le droit d’auteur [1] (sans parler du droit à l’image des personnes représentées, ou de la protection des œuvres figurant sur la prise de vue).

Il faut donc l’autorisation expresse des organisations titulaires des droits sur le logo, et celle des photographes, sauf si les photographies sont proposées sous une licence autorisant la modification de la reproduction, ce qui peut être le cas d’une licence Creative Commons (CC) [2],si celle-ci n’interdit pas de modifier l’œuvre (par une licence ne comportant pas le pictogramme ND, signifiant No Derivative Works). Et si l’artiste entend monnayer ses créations, l’usage commercial doit être autorisé ce qui, s’il s’agit d’une licence CC signifie que l’on ne doit pas y trouver la mention NC, signifiant No Commercial.

Si l’artiste repère une photographie proposée sous une licence qui ne lui convient pas, qu’il n’hésite pas à prendre contact avec l’auteur pour négocier avec lui les droits dont il a besoin. Lorsqu’il s’agit de logos, la négociation risque d’être plus complexe, mais rien n’est exclu.

La licence lui permettant d’utiliser ces œuvres, ces marques ou dessins et modèles, doit toutefois être suffisamment explicite, et autoriser tous les usages souhaités par cet artiste. Les risques sont grands si l’on rediffuse des œuvres ou des marques sans contrat ad hoc, comme le souligne cet article que l’on m’a communiqué fort opportunément aujourd’hui [3].

Sur internet, les moteurs de recherche, les plateformes comme Flickr (ou d’autres) permettent de retrouver assez facilement les photographies sous les licences attendues. Soyez vigilant néanmoins, les personnes qui y déposent des photographies ne sont pas forcément toujours titulaires des droits !

Le projet de cet artiste pose des questions intéressantes car le remix, le mash-up ou d’autres techniques de ce type favorisent la créativité à partir d’œuvres préexistantes. C’est une pratique qui, bien sûr, est vieille comme le monde, et pour cette nouvelle création, qualifiée d’œuvre composite, une autorisation expresse de l’auteur de l’œuvre première est requise. Lorsque la reproduction est déguisée, c’est du plagiat qui prend différentes formes et qui sera sanctionné au même titre qu’une contrefaçon.

La question du remix, du mash-up … reste toutefois ouverte :

-       on évoquera la citation élargie, exception au droit d’auteur revendiquée au moment de l’adoption de la loi Dadvsi. Non limitée à l’écrit, elle aurait permis de reproduire à des fins d’information ou pédagogiques, des graphiques, des photos, … avec les mentions de la source qui s’imposent, accompagnées des liens éventuels. Cet usage correspond à l’espace de liberté, évoqué par Lawrence Lessig. Dûment encadré, il donne une nouvelle vie aux œuvres, sans préjudice pour leur auteur ;

-       si le droit moral garde tout son poids, on peut imaginer que le droit à l’intégrité soit réservé aux atteintes à l’honneur et à la réputation, et qu’il s’agit surtout du droit d’être cité, permettant d’être reconnu en tant que tel et d’être contacté.

Il est vrai que la question est posée pour un artiste qui entend vivre des ses créations.
Une telle exception au droit d’auteur n’est envisageable que pour des usages non commerciaux (dont le clivage avec les usages commerciaux n’est pas toujours facile à établir). Pour cet artiste, une autorisation expresse, comme nous l’avions indiqué supra, semble s’imposer.

Sur Jurispédia, des explications un peu plus longues

Ce que j’ai écrits pour l’ADBS

Dossiers

• Le droit d’auteur bousculé par le contenus créés par les internautes, septembre 2010
• Vers une reconnaissance des droits d’usage et de partage des œuvres dans le droit d’auteur ? Paralipomènes, 11 avril 2011
• Traitement intellectuel de l’information dans un cadre pédagogique, Paralipomènes, 4 juin 2010

Brèves

• Un statut légal pour le remix ? ADBS, 18 janvier 2010
• Mash-up, remix … pratiques interdites, ADBS, 11 mars 2009
• Lawrence Lessig : plaidoyer pour un droit de citation élargi, Paralipomènes, 18 octobre 2010

Vu ailleurs (sans exhaustivité aucune):

• Copyright and remix culture: The new prohibition, Matthew Ingram, Gigaom, Dec 12, 2011
• Un droit au remix au Canada et réflexions pour la France, Calimaq, S.I.Lex,  6 octobre 2011
• Le droit à l’épreuve du Mash-up festival film, Calimaq, S.I.Lex, 26 juin 2011
• Samples, remix, covers : de quoi a-t-on le droit ? Emmanuelle Bruch, Owni, 27 août 2010
• Un plaisir toujours coupable : le mashup, Calimaq, Owni, 18 janvier 2010
• Remix culture et droit d’auteur, ReadWriteWeb, Sophie Boudet-Dalbin, 25 septembre 2009

Notes

[2] D’autres licences peuvent autoriser la reproduction ; j’ai recouru aux licences CC que parce que celles-ci sont les plus connues.

[3] Merci à Isabelle Michot de m’avoir indiqué cet article : Carnets de santé condamné, d’autres sites menacés, Serge Cannasse, décembre 2011.

Après plusieurs années de veille et d’écriture sur le droit de l’information, voici la suite du récapitulatif amorcé avec le lien hypertexte. Sans se substituer à un conseil juridique, cette rubrique propose une réponse en quelques lignes, suivie d’une liste d’articles écrits sur un sujet pour l’ADBS.

A propos de la numérisation de la thèse

Les auteurs des thèses sont titulaires des droits sur leurs travaux et ils doivent être contactés pour toute nouveau mode d’exploitation de leurs œuvres.

La bibliothèque engage sa responsabilité dès lors qu’elle diffuse les thèses, dans un mode d’exploitation non prévu au départ, sans avoir pris contact avec leurs auteurs et ce, même si elle a fait des démarches pour les retrouver. Sa responsabilité sera tout particulièrement engagée si elle n’est pas en mesure d’apporter les preuves des démarches pertinentes qui auraient été entreprises pour localiser les auteurs ou, pendant une période de 70 ans après leur décès, pour joindre leurs ayants droit.

Une bibliothèque accessible au public (ce qui est le cas des bibliothèques universitaires, par exemple) peut, en revanche, numériser les thèses de son fonds à des fins de conservation, en s’appuyant sur l’exception au droit d’auteur accordée aux bibliothèques, exception qui permet de préserver les conditions de consultation des œuvres abîmées ou qui figurent sur des supports obsolètes (art. L122-5 CPI 8°). Dans ce cas, l’œuvre numérisée est consultable par le public, mais uniquement dans les locaux de l’établissement et sur des terminaux dédiés, ce qui interdit une mise en ligne sur les réseaux, même si ceux-ci sont sécurisés.

Quelques précisions

Les droits d’auteur des thèses appartiennent à leur auteur, comme le rappellent (notamment) les articles 5 et 11 d’un arrêté du 7 août 2006 relatif aux modalités de dépôt, de signalement, de reproduction, de diffusion et de conservation des thèses ou des travaux présentés en soutenance en vue d’un doctorat. Il convient donc effectivement de contacter les auteurs pour leur demander l’autorisation de numériser leurs travaux.

Si les recherches pour les retrouver s’avèrent vaines, vous vous trouvez face à des œuvres orphelines, soit sans solution légale aujourd’hui ni même dans un proche avenir. Si les œuvres orphelines feront sans doute l’objet d’une directive européenne, aujourd’hui au stade de proposition, nous ne savons pas encore si les œuvres non publiées [1], telles que les thèses, seront couvertes par les dispositions de ce texte qui, même s’il devait être adopté en 2012, ne serait de toute manière pas transposé dans notre droit au cours de l’année à venir.

Un laboratoire pourrait disposer des droits d’auteur. Mais ce ne serait le cas que s’il y a eu contrat de cession ou licence d’utilisation accordés par l’auteur de la thèse, ou si des accords avaient été conclus en ce sens entre le laboratoire et l’établissement qui accueillait le doctorant [2].

Quel statut ont les  doctorants ?

S’ils perçoivent des allocations de recherche, les doctorants sont des agents contractuels de l’État si leur contrat les lie à un établissement public d’enseignement supérieur et de recherche. Ce n’est pas le cas des contrats qui les lient à des établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC), des organismes de recherche relevant de fondation et des entreprises du secteur privé, comme l’indique la circulaire du 24 juin 2009 relative aux doctorants contractuels présentée avec d’autres documents  sur le site de l’Agence bibliographique de l’enseignement supérieurs.

A qui appartiennent les droits d’auteur des salariés ?

Salariés du secteur privé, les droits d’auteur sur leurs œuvres leur appartiennent, sauf si une cession des droits à leur employeur est organisée par contrat.

Salariés du secteur public, ce qui concerne également les agents non titulaires [3], depuis la loi DADVSI de 2006 (titre 2) [4], il est clairement établi que les droits appartiennent à l’État pour les créations faites dans le cadre de leur mission de service public (art. L. 111-1 CPI). Mais cette  disposition ne s’applique pas aux « agents auteurs d’œuvres dont la divulgation n’est soumise, en vertu de leur statut ou des règles qui régissent leurs fonctions, à aucun contrôle préalable de l’autorité hiérarchique », soit aux chercheurs et aux enseignants, comme on le considère généralement.Autrement dit, même s’ils sont agents de l’État, les doctorants garderaient bien leurs droits.

On note, par ailleurs, que selon la loi Dadvsi, c’est l’administration qui détient les droits d’exploitation des œuvres réalisées dans le cadre « d’activités de recherche scientifique d’un établissement public à caractère scientifique et technologique ou d’un établissement public à caractère scientifique, culturel et professionnel [lorsque] ces activités font l’objet d’un contrat avec une personne morale de droit privé ». Ce dernier cas implique une rémunération de l’agent public et, sans doute aussi, un contrat pour clarifier la situation. Mais si ces contrats règlent la question de la diffusion des résultats de la recherche et les droits afférents, il est peu probable que la thèse soit incluse dans ses dispositions. Le doctorant dispose donc généralement des droits exclusifs sur sa thèse, et il lui est possible d’accorder une licence d’utilisation à la bibliothèque d’une université, par exemple.

Ce régime est applicable pour les œuvres créées depuis le 4 août 2006. Peu importe, ajouterai-je, puisque, dans la majorité des cas, les droits d’auteur d’une thèse sont gérés par leur auteur. Il convient simplement de s’en assurer.

Écrits pour alimenter Actualités du droit de l’information , la lettre d’information de l’ADBS

Un dossier sur les thèses (pdf) en  décembre 2001, Diffuser une thèse sur les réseaux en toute légalité, en juin 2009 et les bibliothécaires face aux thèses plagiat, écrit par Jean-Noël Dardre, en décembre 2010.

Des réponses à des questions : Un doctorant peut-il s’opposer à la mise en ligne de sa thèse ? en juin 2007, Suis-je responsable si je diffuse une thèse où les décisions de justice n’ont pas été anonymisées ?, en mai 2009

Illustr Book 1 02. The Shopping Sherpa. CC by-nd Flickr

Notes

[1] Un rapport du rapport Parlement européen du 27 septembre 2012 inclut les œuvres non publiées dans le champ des œuvres orphelines couvertes par la proposition de directive européenne. Mais la proposition ne fera l’objet d’un vote du Parlement européen qu’en février 2012.

[2] Selon des conditions contractuelles qu’il conviendra naturellement de respecter.

[3] Pour en savoir plus sur le droit d’auteur des agents publics, un excellent récapitulatif  rédigé par Anne-Laure Stérin, mis en ligne sur le site de l’ADBS en juillet 2009.

[4] L’avis Ofrateme du Conseil d’État, en novembre 1972, l’affirmait déjà. « L’État est investi des droits si l’œuvre créée fait l’objet même du service public et si cette création a été effectuée par les agents publics dans l’exercice de leur fonction ».  Or si « la publication d’une thèse peut sembler entrer dans l’objet du service public de l’enseignement supérieur, l’autre exigence posée par l’avis ne nous paraît pas réunie », note Aude Estrangin, dans son mémoire de DEA publié par l’IRPI (Le droit d’auteur de l’élève, Cahier IRPI, n°3, 2003)